Versuchte Anstiftung zum Mord, ohne dass der Haupttäter hiervon weiß?

+++ Versuchte Anstiftung zum Mord, §§ 30 I, 211 II StGB +++ Besondere persönliche Merkmale, § 28 I, II StGB +++

Sachverhalt (leicht abgeändert): Wegen der Ermittlungen in einem umfangreichen Betrugsverfahren befindet sich A in Untersuchungshaft. Aus Angst, sein Komplize D könne gegen ihn aussagen, beschließt er, diesen umbringen zu lassen. A plant, die Tat von dem ihm als Scharfschützen bekannten K ausführen zu lassen und diesem hierfür 10.000,- € zu bezahlen. Nachdem er seinen Verteidiger, Rechtsanwalt B, eingeweiht hat, erklärt dieser sich bereit, den Auftrag zur Tötung des D weiterzuleiten. Um sein Versprechen wahr zu machen, fertigt B sodann folgende Aktennotiz: „K soll für 10.000,- € den D verramma (= bayrischer Sprachgebrauch für „jemanden töten"), er erledigt die Geschichte." Anschließend leitet er sie absprachegemäß an die Ehefrau (E) des A weiter. Dieser geht der Plan ihres Mannes jedoch zu weit, sodass sie den Tötungsauftrag nicht wie geplant an K übermittelt, sondern stattdessen die Polizei benachrichtigt.

Strafbarkeit des A nach dem StGB? Es ist davon auszugehen, dass K keine Kenntnis von der beabsichtigten Tötung erlangt hatte und eine anvisierte heimtückische Begehungsweise sich nicht nachweisen lässt.

A) Sound

Strafgrund der in § 30 I StGB normierten versuchten Anstiftung ist die abstrakte Gefährlichkeit des Tatverhaltens, welche darin liegt, dass derjenige, der einen anderen zur Begehung eines Verbrechens auffordert, keine volle Herrschaft über den weiteren Tatverlauf behält. Eine konkrete Gefährdung des betroffenen Rechtsguts muss nicht eintreten. Für die Tatbestandsverwirklichung ist es somit ausreichend, dass der Täter es zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, dass der Aufgeforderte durch ihn zur Tat bestimmt werden könnte.

B) Problemaufriss

Die in § 30 I StGB geregelte versuchte Anstiftung zu einem Delikt birgt für den Klausurbearbeiter die eine oder andere Schwierigkeit. Zunächst muss genau zwischen der versuchten Anstiftung und der (vollendeten) Anstiftung zu einem Versuch unterschieden werden. Erstere liegt etwa dann vor, wenn durch die Bestimmungshandlung kein Tatentschluss beim Haupttäter hervorgerufen wird oder die geplante Tat das straflose Vorbereitungsstadium nicht verlässt. Wird zur Haupttat jedoch unmittelbar angesetzt und bleibt diese im Versuch stecken, so handelt es sich um eine, nach § 26 StGB strafbare, vollendete Anstiftung.

Strafbar ist nach § 30 I StGB lediglich die versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen. Wer dazu ansetzt, jemanden zu einem Vergehen anzustiften, macht sich nur strafbar, wenn die Strafbarkeit ausnahmsweise angeordnet ist (etwa in § 159 StGB).

Anmerkung: Die versuchte Beihilfe ist übrigens stets straflos.

§ 30 II StGB regelt -- trotz der Überschrift -- keine weiteren Möglichkeiten der versuchten Beteiligung, sondern stellt, aufgrund ihrer abstrakten Gefährlichkeit, bestimmte Vorbereitungshandlungen für Verbrechen unter Strafe.¹

Weitere Probleme, die auch Schwerpunkte dieses Falles sind, ergeben sich bei den Fragen, inwieweit die Haupttat bereits konkretisiert sein muss und wie sich besondere persönliche Merkmale im Sinne des § 28 StGB auf die Strafbarkeit des Anstifters auswirken.

C) Lösung

Zu prüfen ist die Strafbarkeit des A nach dem StGB. A könnte sich gemäß §§ 30 I, 211 II StGB strafbar gemacht haben, indem er über B und E dem K den Auftrag erteilen wollte, D umzubringen.

Prüfungsschema: § 30 I StGB²

I. Vorprüfung

1. Nichtvollendung der Anstiftung

2. Strafbarkeit der versuchten Anstiftung

II. Tatentschluss

1. bzgl. der Haupttat

2. bzgl. des Bestimmens

III. Unmittelbares Ansetzen

IV. Rechtswidrigkeit

V. Schuld

VI. Kein Rücktritt gem. § 31 I Nr. 1, II StGB

I. Vorprüfung

K hatte keinerlei Kenntnis von dem Vorhaben des A erlangt. Eine vollendete Anstiftung scheidet damit von vornherein aus.

Anmerkung: „Vollendet" ist die Anstiftung in diesem Sinne, wenn eine Strafbarkeit gem. § 26 StGB im Raum steht. Dies ist bereits beim Versuch der Haupttat der Fall, wenn der Versuch strafbar ist, wie dies bei Verbrechen stets der Fall ist, vgl. §§ 23 I Alt. 1, 12 I StGB.

Weiterhin müsste der Versuch strafbar sein, es müsste sich bei der in Betracht kommenden Haupttat also um ein Verbrechen im Sinne des § 12 I StGB handeln. A könnte hier versucht haben, K zu einem Mord, § 211 StGB, anzustiften. Laut Bearbeitervermerk lässt sich eine geplante heimtückische Begehungsweise nicht nachweisen. Sonstige tatbezogene Mordmerkmale sind nicht ersichtlich.

Hingegen lässt sich dem Sachverhalt entnehmen, dass K für 10.000,- € D töten sollte. Insoweit war geplant, dass K aufgrund eines unnatürlichen Gewinnstrebens um jeden Preis handeln sollte, mithin habgierig i.S.d. § 211 II Gr. 1 Var. 3 StGB. Folglich wollte A zu einem Mord anstiften. Die anvisierte Tat ist somit ein Verbrechen i.S.d. § 12 I StGB und damit als eine versuchte Anstiftung strafbar.

Anmerkung: Schon auf dieser Prüfebene kann es erforderlich sein, § 28 II StGB anzusprechen. Dies ist dann der Fall, wenn die anvisierte Tat für denjenigen, der die Tat ausführen soll, aufgrund besonderer persönlicher Merkmale Verbrechenscharakter hat, diese aber in der Person des Anstifters gerade nicht vorliegen. Dann findet zugunsten des Anstifters § 28 II StGB Anwendung. Dies kann dazu führen, dass aus seiner Sicht kein „Verbrechen" in Rede steht, mithin eine Strafbarkeit gem. § 30 I StGB für seine Person ggf. nicht in Betracht kommt.

Dann ist fraglich, auf welche Person abzustellen ist, um den Verbrechenscharakter der Tat i.S.d. § 30 StGB festzustellen. Diese Problematik stellt sich etwa dann, wenn A den B zu einem gewerbs- und bandenmäßigen Betrug gem. § 263 V StGB (= Verbrechen) anstiften möchte, A aber selbst gerade nicht gewerbs- und bandenmäßig handelt, also folglich „nur" unter Anwendung von § 28 II StGB gem. § 30 I StGB i.V.m. § 263 I StGB bestraft werden könnte. Ausführlich zu diesem Sonderproblem vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2009 -- 2 StR 165/08 = Life & Law 2009, 678 ff.

II. Tatentschluss

A müsste zunächst mit Tatentschluss gehandelt haben, wobei ein „doppelter Anstiftervorsatz" erforderlich ist. Dazu muss er zum einen wenigstens billigend in Kauf genommen haben, dass K den Entschluss zur Tötung des D fasst (Bestimmungsvorsatz) und zum anderen muss sich sein Vorsatz auf die Tötung des D durch K als vorsätzliche rechtswidrige Haupttat bezogen haben (Tatvorsatz).

Notwendig für die Bejahung eines entsprechenden Tatentschlusses ist, dass die Tat in der Vorstellung des A bereits hinreichend konkretisiert war.

hemmer-Methode: Da § 30 I StGB zu einer Pönalisierung eigentlich strafloser Vorbereitungshandlungen führt, ist er restriktiv auszulegen.³ Daher muss der Tatentschluss hinreichend konkret sein. Bei der Beurteilung, wann dies der Fall ist, ist sowohl auf die jeweiligen Umstände als auch auf die Art der Haupttat abzustellen. So muss etwa bei Eigentumsdelikten das jeweilige Opfer noch nicht feststehen, während dies bei gegen eine Person gerichteten Delikten wohl erforderlich sein dürfte.⁴ Nicht notwendig ist, dass die Ausführungshandlung bereits in allen Einzelheiten feststeht. Hinreichend konkret ist die Tat wohl jedenfalls dann, wenn der Haupttäter sie begehen könnte, sofern er wollte.⁵

Indem A den Plan fasste, D von K für eine Summe von 10.000,- € töten zu lassen, hat er die wesentlichen Voraussetzungen eines Mordes in seinen Vorsatz aufgenommen. Dass die Tötungshandlung an sich noch nicht konkretisiert ist, ist unschädlich. Ausreichend ist, dass K dem A als Scharfschütze bekannt war, mithin A davon ausgehen konnte, dass K zur Tatausführung in der Lage sei.

Problematisch erscheint jedoch, dass A nicht wissen konnte, ob K überhaupt zu einer solchen Tat bereit gewesen wäre und ob A somit einen Tatentschluss bei ihm hätte hervorrufen können. Fraglich ist, ob aufgrund dieser Unsicherheit der Tatentschluss des A überhaupt konkret genug war. Hierbei ist zu beachten, dass im Rahmen einer Versuchsprüfung stets auf die Vorstellung des Täters von der Tat abzustellen ist und gerade nicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten. Hinzu kommt, dass § 30 I StGB keine konkrete Gefahr für das betroffene Rechtsgut verlangt, sondern lediglich an die abstrakte Gefährlichkeit des Tatverhaltens anknüpft. Diese liegt darin, dass derjenige, der einen anderen zur Begehung eines Verbrechens auffordert, keine volle Herrschaft über den weiteren Tatverlauf behält. Ausreichend ist daher, dass der Anstifter die vorsätzliche Begehung durch den Haupttäter zumindest für möglich hält und wenigstens billigend in Kauf nimmt.

Vorliegend konnte A zwar nicht sicher wissen, ob K den D tatsächlich töten würde. Aus dem Bestreben, ihm einen entsprechenden Auftrag zu erteilen, ergibt sich jedoch, dass er die Tatbegehung durch K durchaus für möglich hielt und diesen Taterfolg zumindest billigend in Kauf nahm. A besaß somit den erforderlichen Tatentschluss.

III. Unmittelbares Ansetzen

A müsste überdies auch unmittelbar zur Bestimmungshandlung angesetzt haben. Ein unmittelbares Ansetzen liegt vor, wenn der Anstifter nach seiner Vorstellung alles zur Aufforderung des Haupttäters Notwendige getan und die Tat anschließend aus den Händen gegeben hat. Nicht erforderlich ist, dass die Aufforderung dem Anzustiftenden tatsächlich zugeht.⁶

Indem A mit seinem Anwalt besprochen hat, dass dieser den Auftrag zur Tötung des D über E an K weiterleiten sollte, hat er aus seiner Sicht alles Erforderliche getan, um den Tatentschluss bei K hervorrufen zu können. A hat somit unmittelbar zur Bestimmungshandlung angesetzt.

IV. Mögliche Tatbestandsverschiebung

Möglicherweise kommt jedoch eine Tatbestandsverschiebung im Sinne des § 28 II StGB in Betracht.

Anmerkung: § 28 StGB bezieht sich auf Tatbestände, die strafbegründende oder strafmodifizierende besondere persönliche Merkmale enthalten und lockert die grundsätzlich bestehende strenge Akzessorietät der Teilnahmehandlung zur Haupttat.⁷

Abs. 1 regelt die zwingende Strafmilderung für den Teilnehmer, wenn bei ihm besondere persönliche Merkmale, welche die Strafbarkeit des Täters begründen, fehlen. Es handelt sich um eine Strafzumessungsregel, eine Tatbestandsverschiebung findet nicht statt.

Abs. 2 stellt fest, dass besondere persönliche Merkmale, welche die Strafe modifizieren, nur für den Beteiligten (Täter und Teilnehmer) gelten, bei dem sie vorliegen. Hierdurch kommt es zu Tatbestandsverschiebungen, also zu einer Veränderung des Schuldspruchs. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Haupttäter ein persönliches Qualifikationsmerkmal verwirklicht, der Teilnehmer hingegen kein persönliches Qualifikationsmerkmal aufweist. Liegen auch keine sonstigen (tatbezogenen) Qualifikationsmerkmale vor, kann der Teilnehmer „nur" wegen Teilnahme zum Grundtatbestand über die Anwendung des § 28 II StGB bestraft werden.

Wie festgestellt sollte K entsprechend dem Tatplan von A aus Habgier handeln. A handelte hingegen selbst nicht habgierig, sodass eine Tatbestandsverschiebung gem. § 28 II StGB vorliegend in Betracht kommt.

Dazu müsste es sich bei dem Mordmerkmal der „Habgier" aber überhaupt um ein strafschärfendes persönliches Merkmal handeln, was der Fall wäre, wenn § 211 StGB eine Qualifikation zu § 212 StGB ist. Dies ist umstritten. Während die h.L. von einem Stufenverhältnis zwischen § 212 StGB und § 211 StGB ausgeht,⁸ handelt es sich nach Ansicht der Rspr. um zwei selbstständige Tatbestände.⁹

Die Meinung des BGH lässt sich zum einen mit der systematischen Stellung der Vorschriften (§ 211 StGB steht vor § 212 StGB) begründen, zum anderen mit der unterschiedlichen Täterbezeichnung („Mörder" und „Totschläger"). Folgt man dieser Auffassung, handelt es sich bei den täterbezogenen Mordmerkmalen der ersten und dritten Gruppe um strafbegründende persönliche Merkmale im Sinne des § 28 I StGB. In diesem Fall reicht es für die Annahme einer versuchten Anstiftung zum Mord aus, wenn A Tatentschluss bzgl. des habgierigen Handelns des K hatte. Dies ist hier der Fall. Eine Tatbestandsverschiebung gem. § 28 II StGB käme folglich nicht in Betracht.

Die Literatur hingegen betrachtet § 211 StGB als Qualifikation, da die Vorschrift sämtliche Merkmale des § 212 StGB enthält und lediglich besondere strafschärfende Umstände hinzutreten. Dies entspricht dem typischen Verhältnis zwischen Grunddelikt und Qualifikation. Folgt man der Ansicht der Literatur, würde man also grundsätzlich gem. § 28 II StGB zu einer Tatbestandsverschiebung kommen, es sei denn, A hat in seiner Person ein eigenes Mordmerkmal verwirklicht. A wollte den D umbringen lassen, um zu verhindern, dass dieser im Rahmen eines gegen A geführten Betrugsverfahrens gegen ihn aussagt. Damit handelte A, um eine andere Straftat zu verdecken. A verwirklichte somit zwar nicht das persönliche Merkmal der Habgier, aber das Merkmal der Verdeckungsabsicht gem. § 211 II Gr. 3 Var. 2 StGB.

Im vorliegenden Fall kommen somit beide Auffassungen zu demselben Ergebnis, nämlich zu einer Strafbarkeit des A wegen versuchter Anstiftung zum Mord. Eine Streitentscheidung ist somit entbehrlich.

Anmerkung: Der Streit kann natürlich auch aus Gründen der Klarstellung entschieden werden. Insbesondere wird dann deutlich, aufgrund welchen Strafvorwurfs A konkret zu bestrafen ist.

Folgt man der Auffassung des BGH, wäre A wegen versuchter Anstiftung zum Habgiermord zu bestrafen, § 30 I StGB i.V.m. § 211 II Gr. 1 Var. 3 StGB. Folgt man der h.L., wäre A wegen versuchter Anstiftung zum Mord in Verdeckungsabsicht zu bestrafen, § 30 I StGB i.V.m. § 211 II Gr. 3 Var. 2 StGB. Beide Auffassungen sind vertretbar.

V. Rechtswidrigkeit und Schuld

A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

VI. Kein Rücktritt, § 31 I Nr. 1, II StGB

Anhaltspunkte für einen strafbefreienden Rücktritt nach § 31 I Nr. 1, II StGB liegen nicht vor.

VII. Ergebnis

A hat sich wegen versuchter Anstiftung zum Mord gem. §§ 30 I, 211 II StGB strafbar gemacht.

hemmer-Methode: Zu beachten ist bei der Strafzumessung, dass nach § 30 I S. 2 StGB die Strafe zwingend gem. § 49 I StGB zu mildern ist. Fraglich ist, ob darüber hinaus eine weitere Milderung in Betracht kommt. Denkbar ist dies dann, wenn man mit der Rechtsprechung § 211 StGB als eigenen Tatbestand ansieht. Denn dann liegen vorliegend eigentlich die Voraussetzungen des § 28 I StGB vor: Persönliche Merkmale (hier die Habgier), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, fehlen beim Teilnehmer. Jedoch dürfte dann nach der Rechtsprechung zu erwägen sein, ob die persönlichen Mordmerkmale der Gruppe eins und drei von § 211 II StGB nicht „sozialethisch" vergleichbar sind. Bejaht man dies, könnte man eine Anwendung des § 28 I StGB zugunsten von A mit dem Argument verneinen, dass er zwar nicht habgierig handelte, aber ein damit vergleichbares Mordmerkmal -- hier die Verdeckungsabsicht i.S.v. § 211 II Gr. 3 Var. 2 StGB -- in seiner Person aufwies. Es handelt sich hierbei um die Konstruktion der sog. „gekreuzten Mordmerkmale" im Kontext des § 30 I StGB. Anzusprechen ist dieses Sonderproblem jedoch nur im Rahmen von § 28 I StGB, also wenn man die Rechtsauffassung der Rechtsprechung zugrunde legt.

D) Kommentar

(bb). Nicht selten wird in Klausuren eine Strafbarkeit gem. § 30 StGB gänzlich übersehen. Dabei kann diese Vorschrift nicht nur „am Rande" von Bedeutung sein, sondern „Aufhänger" für komplexe Fälle wie dem vorliegenden. Besonders schwierig wird die Prüfung gem. § 30 I StGB, wenn eine versuchte Anstiftung zu Delikten in Rede steht, die persönliche Merkmale beinhalten. Dann ist an § 28 StGB zu denken, insbesondere eine Tatbestandsverschiebung gem. § 28 II StGB in Erwägung zu ziehen.

E) Zur Vertiefung

• Versuchte Teilnahme

Hemmer/Wüst, Strafrecht AT II, Rn. 309 ff.

F) Wiederholungsfragen

1. Welche Formen der versuchten Teilnahme sind strafbar?
2. Wann liegt Tatentschluss i.S.d. § 30 I StGB vor?