Keine Kohle für Schwarzarbeit

+++ Schwarzarbeit +++ Steuerhinterziehung +++ Bereicherungsanspruch +++ Ausschluss +++ § 134 BGB +++ §§ 812 I S. 1 Alt. 1, 817 S. 2, 818 II BGB +++ §§ 951, 946 BGB +++ § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG +++

Sachverhalt (leicht abgewandelt): B beauftragte U mit der Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten. Eigentümerin des Hausgrundstücks war E, die nichteheliche Lebensgefährtin des B.

B und U unterzeichneten einen Werkvertrag zum Pauschalpreis von 13.800,- €, wobei sich B und U darüber einig waren, dass nach Abschluss der Arbeiten und Stellung der Schlussrechnung der B weitere 5.000,- € „bar auf die Hand ohne Rechnung" zahlen sollte.

Nach Ausführung der Arbeiten bezahlte B die in Rechnung gestellten 13.800,- €, nicht jedoch die weiteren 5.000,- €.

U ist der Ansicht, der B schulde ihm aus Werkvertrag noch 5.000,- €. Jedenfalls müsse die E als Eigentümerin für seinen Eigentumsverlust an der fest verbauten Elektroinstallation Wertersatz leisten.

Steht U gegen B bzw. E ein Anspruch auf Bezahlung der 5.000,- € bzw. auf Wertersatz zu?

A) Sound

Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG nichtig, steht dem Unternehmer für erbrachte Bauleistungen ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz gegen den Besteller nicht zu.

B) Problemaufriss

Mit dem „Klassiker" Schwarzarbeit musste sich der BGH innerhalb von nur acht Monaten zweimal auseinandersetzen.

Mit Urteil vom 01.08.2013 hat der BGH entschieden, dass der Steuerhinterziehungstatbestand des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG das gesetzliche Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags enthält. Ein Verstoß gegen dieses Verbotsgesetz führt zur Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.¹

Inhaltlich ging es in diesem Verfahren um die Frage, ob dem Besteller bei mangelhafter Ausführung der Arbeiten Mängelrechte gem. § 637 BGB zustehen. Der BGH hat dies aufgrund der Nichtigkeit des Vertrags konsequenter Weise verneint.

In der hier zu besprechenden Entscheidung geht es nun um die spiegelbildliche Frage, ob dem Unternehmer, der seine Arbeiten erbracht hat, ein Anspruch gegen den Besteller auf Bezahlung des Werklohns zusteht.

C) Lösung

Zu prüfen ist die Frage, ob dem U gegen B ein Anspruch auf Bezahlung des Werklohns bzw. gegen E ein Anspruch auf Wertersatz zusteht.

I. Anspruch des U gegen B auf Zahlung der restlichen 5.000,- €

1. Anspruch aus § 631 I BGB

Voraussetzung für einen Anspruch auf Bezahlung des Werklohns aus § 631 BGB ist das wirksame Zustandekommen eines Werkvertrags zwischen B und U.

Der Vertrag zwischen B und U über die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten stellt unzweifelhaft einen auf einen Erfolg gerichteten Werkvertrag dar.

Fraglich ist aber, ob der Werkvertrag zwischen B und U überhaupt wirksam ist. Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Vertrag wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz gem. § 134 BGB nichtig ist.

a) SchwarzArbG ist Verbotsgesetz

aa) Nach § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG leistet verbotene Schwarzarbeit u.a. derjenige, der Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei als Steuerpflichtiger seine steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.

Dass das SchwarzArbG nicht ausdrücklich von einem „Verbot" spricht, ist nach Ansicht des BGH unschädlich, da es im Gesetz zum Ausdruck kommt und durch Auslegung zu ermitteln ist.²

bb) Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft wegen eines Gesetzesverstoßes aber nur dann nichtig, „wenn sich aus der Verbotsnorm nicht ein anderes ergibt". Ob bei einem Gesetzesverstoß die Rechtsfolge der Nichtigkeit des Geschäfts eingreift, lässt sich dem Wortlaut des Verbotsgesetzes regelmäßig nicht entnehmen, sondern muss durch Auslegung nach Sinn und Zweck der einzelnen Gesetzesvorschrift ermittelt werden. Der Gesetzeszweck muss danach verlangen, dass der „zivilrechtliche Erfolg" des Rechtsgeschäfts nicht gewollt ist (sog. „Durchschlagen auf die zivilrechtliche Ebene").

Anmerkung: Enthält das Verbotsgesetz lediglich eine Ordnungsvorschrift, so führt ein Verstoß nicht zur Nichtigkeit (z.B. Einkauf nach Ladenschluss bzw. Bestellung eines Bieres nach Sperrstunde). Will das Verbotsgesetz hingegen den Inhalt des Rechtsgeschäfts verbieten, so greift die Rechtsfolge des § 134 BGB ein.

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH führt der Verstoß gegen das SchwarzArbG zur Nichtigkeit nach § 134 BGB.³

Hierfür sprechen der Sinn und Zweck des Gesetzes, Schwarzarbeit tatsächlich zu verhindern. Das SchwarzArbG will Schwarzarbeit schlechthin verbieten und den Leistungsaustausch zwischen den „Vertragspartnern" verhindern.⁴

Die Androhung von Bußgeldern reicht nicht aus, um eine abschreckende Wirkung zu erzielen, da Schwarzarbeit nur schwer aufgeklärt wird. Daher soll durch die Nichtigkeit des Vertrags eine abschreckende Wirkung erzielt werden: Der Schwarzarbeiter soll wissen, dass ihm kein vertraglicher Lohnanspruch zusteht. Der Auftraggeber soll durch die Nichtigkeitsfolge keine Mängelrechte geltend machen können und dadurch von der Beauftragung von Schwarzarbeit abgehalten werden.

b) Beiderseitiger Verstoß gegen das Verbotsgesetz

Sofern sich die Verbotsnorm gegen beide Parteien richtet, tritt die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB zum Schutz des redlichen Vertragspartners aber nur bei einem beiderseitigen Verstoß gegen das Verbotsgesetz ein.

hemmer-Methode: Die Kündigungsverbote im Arbeitsrecht (z.B. einer schwangeren Arbeitnehmerin gem. § 9 I MuSchG) richten sich nur gegen den Arbeitgeber. Nur dieser kann gegen das Verbotsgesetz verstoßen. In diesem Fall führt daher natürlich auch der einseitige Verstoß zur Nichtigkeit der Kündigung gem. § 134 BGB.

Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit richtet sich sowohl an den Handwerker („erbringt") als auch an den Auftraggeber („ausführen lässt"). Daher ist für die Nichtigkeitsfolge ein beiderseitiger Verstoß gegen das SchwarzArbG erforderlich.

Aufgrund der „Ohne-Rechnung-Abrede" und der Nichtabführung der Umsatzsteuer durch U haben beide Vertragsparteien gegen den Tatbestand der Steuerhinterziehung verstoßen, § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG.

U schuldet aus der Erbringung der Werkleistung die Abführung von Umsatzsteuer. Außerdem unterliegt der Werklohn der Einkommensteuerpflicht. U hat durch die „Ohne-Rechnung-Abrede eine Steuerhinterziehung begangen und zudem gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 II S. 1 Nr. 1 UStG zur Rechnungsausstellung verstoßen.

Auch B hat verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG „geleistet", indem er Werkleistungen durch U ausführen ließ. Für einen Verstoß gegen § 1 II SchwarzArbG reicht es nämlich aus, dass der Besteller den Gesetzesverstoß des Unternehmers kennt und diesen bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.⁵

Auch der beiderseitige Verstoß gegen den Steuerhinterziehungstatbestand stellt nach neuerer Rechtsprechung des BGH ein zur Nichtigkeit des Werkvertrags führendes Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB dar. Der Steuerhinterziehungstatbestand wurde deshalb in das SchwarzArbG aufgenommen, um die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften" wirkungsvoll zu bekämpfen.

Dies lässt sich -- so der BGH -- effektiv nur durch die Nichtigkeit des Vertrags erreichen.

Durch das SchwarzArbG soll nicht allein der Steuerhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer.

Anmerkung: Zur ausführlicheren Begründung vgl. BGH, Life & Law 10/2013, 715 ff.⁶

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des Werklohns bezog. Bei dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft.

Dieses könnte allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von der Klägerin zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten.⁷

Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen, sodass der Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zur Nichtigkeit des Werkvertrags insgesamt führt.

Zwischenergebnis: Ein Werklohnanspruch aus § 631 I BGB besteht daher nicht.

2. Anspruch aus GoA gem. §§ 683 S. 1, 670, 1835 III BGB analog

Ein Anspruch auf Bezahlung der Arbeitszeit aus GoA gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB i.V.m. § 1835 III BGB analog besteht nach allgemeiner Meinung nicht. In der Begründung, mit der ein solcher Anspruch verneint wird, unterscheiden sich jedoch die Ansicht der Literatur und die Rechtsprechung des BGH.

a) Nach der Schwarzarbeiter-Entscheidung des BGH vom 30.04.1992⁸ soll U aufgrund des nichtigen Werkvertrags ohne Auftrag ein Geschäft des B geführt haben, § 677 BGB. Einem Geschäftsführer, der auf dem Gebiet des ausgeführten Geschäfts gewerblich tätig ist, stünde daher analog § 1835 III BGB die übliche Vergütung als Aufwendungsersatz zu.

Jedoch darf ein Geschäftsführer, der bei der Ausführung des Geschäfts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, seine Aufwendungen nicht für erforderlich halten i.S.d. § 670 BGB.

b) Die Ansicht des BGH, wonach der Anspruch aus GoA erst auf der Rechtsfolgenseite abgelehnt wird, ist nicht überzeugend.

Dem U fehlt es am gem. § 687 I BGB erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen, da er aufgrund seiner vermeintlichen Verpflichtung aus dem Werkvertrag tätig wurde.

Außerdem würden durch die Zulassung der GoA die Wertungen des Bereicherungsrechts, welches für die Rückabwicklung des Leistungsaustausches bei nichtigen Verträgen einschlägig ist, aus den Angeln gehoben. Dies gilt insbesondere für die Ausschlusstatbestände der §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB sowie für den Entreicherungseinwand des § 818 III BGB.

Zwischenergebnis: Ein Anspruch aus GoA gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB i.V.m. § 1835 III BGB analog besteht ebenfalls nicht.

hemmer-Methode: In den letzten Jahren befindet sich auch der BGH mit seiner ausufernden Bejahung der GoA beim sog. „Auch-fremden-Geschäft" erkennbar auf dem Rückzug. Ob der BGH den Schwarzarbeiterfall heute auch noch so entscheiden würde, erscheint angesichts der Entwicklung der Rechtsprechung in den letzten Jahren zumindest als fraglich.⁹

In der vorliegenden Entscheidung macht sich der BGH nicht die Mühe, die Voraussetzungen der GoA zu subsumieren. Er schreibt lediglich seinen „Textbaustein" aus dem Urteil von 1992 ab: „Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zusteht, weil sie ihre Aufwendungen im Hinblick auf den mit der Ausführung des Geschäfts verbundenen Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht für erforderlich halten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - III ZR 151/91, BGHZ 118, 142, 150 m.w.N.)."

3. Anspruch aus § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB bzw. aus § 817 S. 1 BGB i.V.m. § 818 II BGB

In Betracht kommen aber bereicherungsrechtliche Ansprüche aus § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB und § 817 S. 1 BGB.

a) Voraussetzungen grds. (+)

aa) Die Voraussetzungen für einen Anspruch des U auf Wertersatz gemäß §§ 812 I S. 1 Alt. 1, 818 II BGB sind grds. erfüllt.

U hat die Elektroinstallationsarbeiten im Hinblick auf den nichtigen Werkvertrag erbracht. Seine Leistung an den B ist damit rechtsgrundlos erfolgt.

Da B die Werkleistung als nicht gegenständliches „Etwas" nicht herausgeben kann, steht dem U gem. § 818 II Alt. 1 BGB damit grundsätzlich ein Anspruch auf Wertersatz zu.

Anmerkung: Folgt man der (unzutreffenden) Ansicht des BGH zum tatbestandlichen Vorliegen einer GoA, so entfällt ein Anspruch aus § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB, da die berechtigte GoA gem. § 677 BGB einen Rechtsgrund für den Leistungsaustausch begründet. In Betracht kommt dann nur ein Anspruch aus § 817 S. 1 BGB, für den es auf die Rechtsgrundlosigkeit des Leistungsaustausches gerade nicht ankommt. Nach Ansicht der Literatur sind tatbestandlich sowohl § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB als auch § 817 S. 1 BGB einschlägig, die sich gegenseitig nicht verdrängen, sondern nebeneinander anwendbar sind.

Auch in der vorliegenden Entscheidung bejaht der BGH mit einem Satz die Rechtsgrundlosigkeit der Werkleistung, ohne sich mit der GoA als Rechtsgrund auseinanderzusetzen. Im Examen wäre dies ein „dicker Patzer".

bb) Auch die Voraussetzungen für einen Anspruch des U auf Wertersatz gemäß §§ 817 S. 1, 818 II BGB sind erfüllt.

Gemäß § 817 S. 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat.

B als Besteller hat gegen § 1 II SchwarzArbG verstoßen, da es für einen Verstoß nämlich ausreicht, dass der Besteller den Gesetzesverstoß des Unternehmers kennt und diesen bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (s.o.).

b) Ausschluss des Anspruchs gem. § 817 S. 2 BGB

Der bereicherungsrechtliche Anspruch könnte jedoch gem. § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sein, da beide Parteien gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen haben.

aa) Anwendbarkeit des § 817 S. 2 BGB auch auf § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB

Fraglich ist, ob § 817 S. 2 BGB für § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB überhaupt gilt.

Zwar spricht die systematische Stellung als Satz des § 817 BGB dafür, diese Regelung nur auf § 817 S. 1 BGB zu beziehen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass dann der Fall, dass das verwerfliche Handeln ausschließlich auf der Seite des Leistenden vorliegt, überhaupt nicht geregelt wäre, während offensichtlich ein Regelungsbedürfnis auch für diesen Fall besteht.

Rechtsprechung und herrschende Lehre gehen deshalb davon aus, dass insoweit eine Gesetzeslücke besteht. Diese Lücke wird dadurch geschlossen, dass man dem § 817 S. 2 BGB eine allgemeine Regelung entnimmt, die für alle Bereicherungsansprüche bei Leistungskondiktion anwendbar ist.¹⁰

Andernfalls würde der Leistende, der allein sittenwidrig handelt, besser stehen, als derjenige, bei dem auch der Empfänger sittenwidrig handelt. Dies ist ein klarer Wertungswiderspruch, der durch eine (zumindest) analoge Anwendung des § 817 S. 2 BGB auf alle Leistungskondiktionen korrigiert werden muss. Die Vorschrift steht also auch grundsätzlich einem Anspruch aus § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB entgegen,¹¹ wenn deren Tatbestand erfüllt ist.

Merksatz: Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern greift auch, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat.¹²

Dies ist der Grund dafür, dass § 817 S. 1 BGB auch für § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB gelten muss.

bb) Voraussetzungen des § 817 S. 2 BGB liegen grds. vor

U hat vereinbarungsgemäß Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt. Die Erbringung derartiger Leistungen als solche ist wertneutral.

Ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG ergibt sich jedoch daraus, dass U bereits bei Abschluss der vertraglichen Vereinbarung mit B die Absicht hatte, die sich aufgrund seiner Werkleistung ergebenden steuerlichen Pflichten nicht zu erfüllen. Entsprechend dieser Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG widersprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung durch U.

Der Anspruch des U auf Wertersatz gemäß § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB bzw. § 817 S. 1 BGB i.V.m. § 818 II BGB ist damit ausgeschlossen, sofern § 817 S. 2 BGB nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht einschränkend auszulegen ist oder die Grundsätze von Treu und Glauben seiner Anwendung entgegenstehen.

Anmerkung: Die folgenden Ausführungen zur Einschränkung oder Korrektur des § 817 S. 2 BGB sind ganz einfach zu verstehen, wenn man sich die Wirkung des § 817 S. 2 BGB vor Augen führt. Es handelt sich um eine (dem Zivilrecht grds. fremde) Bestrafung des Leistenden.

Doch damit nicht genug. Beim beiderseitigen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot wird der Empfänger auch noch belohnt, da er das Erlangte ersatzlos behalten darf. Dies ist nur dann gerecht, wenn die Strafe den richtigen trifft. Ob dies der Fall ist, müssen Sie vor der Bejahung des § 817 S. 2 BGB in jedem Einzelfall prüfen, um in der Klausur voll zu punkten!

c) Keine einschränkende Auslegung des § 817 S. 2 BGB

Nach Ansicht des BGH ist § 817 S. 2 BGB bei dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht einschränkend auszulegen.

aa) Bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbots des § 817 S. 2 BGB kann nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolgt.

Dem Leistenden kann daher trotz § 817 S. 2 BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern.¹³ Das kann der Fall sein, wenn das Verbotsgesetz vor allem zum Schutz des Leistenden erlassen worden ist.

Diese Voraussetzungen sind bei einem Verstoß des Unternehmers gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG nicht erfüllt. Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verfolgt in erster Linie die Wahrung öffentlicher Belange.

Schwarzarbeit führt zu erhöhter Arbeitslosigkeit und Steuerausfällen und beeinträchtigt das Beitragsaufkommen der Sozial- und Arbeitslosenversicherung. Daneben soll auch der Besteller vor Pfuscharbeiten bewahrt werden. Dem Schutz des Schwarzarbeiters dient das Gesetz gerade nicht.

bb) § 817 S. 2 BGB ist darüber hinaus auch dann einschränkend auszulegen, wenn die Aufrechterhaltung des verbotswidrig geschaffenen Zustands mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist und deshalb von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann.¹⁴

Das kann der Fall sein, wenn der verbotswidrig geschaffene Zustand selbst gegen das Verbotsgesetz verstößt. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Von der Verbotsvorschrift des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG werden nur die zur Ausführung der Elektroinstallation durchgeführten Arbeiten, nicht aber deren Erfolg, die vorgenommene Elektroinstallation selbst, erfasst.

d) Treuwidrigkeit des Anspruchsausschlusses, § 242 BGB?

Der Anwendung des § 817 S. 2 BGB könnten aber die Grundsätze von Treu und Glauben entgegenstehen.

aa) Frühere Rechtsprechung des BGH

Der BGH hat früher die Versagung des Bereicherungsanspruchs als unbillig angesehen. Er ist davon ausgegangen, dass mit dem Ausschluss vertraglicher Ansprüche der vor allem ordnungspolitischen Zielsetzung des Gesetzes weitgehend Genüge getan werde.¹⁵

Dass der Besteller von Schwarzarbeit die Leistung auf Kosten des vorleistenden Schwarzarbeiters unentgeltlich solle behalten dürfen, sei zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht unabweislich geboten. Denn der Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit, entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung.

Zudem habe nach der Vorstellung des Gesetzgebers der wirtschaftlich meist stärkere Besteller keinesfalls günstiger behandelt werden sollen als der wirtschaftlich schwächere Schwarzarbeiter. Unter diesen Umständen gewinne der an Treu und Glauben orientierte Gesichtspunkt entscheidend an Gewicht, dass es nicht der Billigkeit entspräche, dem durch die Vorleistung begünstigten Besteller den durch nichts gerechtfertigten Vorteil unentgeltlich zu belassen.

bb) Kritik aus der Literatur

Für diese Rechtsprechung wurde der BGH von der Literatur kritisiert.

Dies widerspreche nämlich dem klaren Wortlaut des Gesetzes. Dieser ziele gerade auf den Verlust des Bereicherungsanspruches als gewollte Folge ab.¹⁶ Es sei der Rechtsprechung verwehrt, diese gewollte Folge in ihr Gegenteil zu verkehren. Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstößt, verdient keinen Schutz vor den Folgen des Verstoßes, sondern würde durch einen solchen Schutz gerade unbillig begünstigt.

cc) BGH ändert nun seine Rechtsprechung

Der BGH gibt mit diesem Urteil seine bisherige Rechtsprechung auf und hält an dem Ausschluss des bereicherungsrechtlichen Anspruchs nach § 817 S. 2 BGB im Ergebnis fest:

(1) Entgegen der früheren Rechtsprechung hat sich die gewünschte generalpräventive Wirkung nicht bewahrheitet.

Es wurden trotz der Androhung von Strafverfolgung weiterhin in erheblichem Umfang handwerkliche Leistungen in Schwarzarbeit erbracht. Die Schwarzarbeit hat in Deutschland ein alarmierendes Niveau erreicht. Sie ist kein Kavaliersdelikt, sondern handfeste Wirtschaftskriminalität, die dem Gemeinwesen schweren Schaden zufügt.

Die zum 01.08.2004 in Kraft getretene Neufassung des SchwarzArbeitG zielt darauf ab, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber der Schwarzarbeit zu schaffen, die gesellschaftliche Akzeptanz der Schwarzarbeit dadurch deutlich sinken zu lassen und ein rechtmäßiges Verhalten zu fördern. Von der strikten Anwendung des § 817 S. 2 BGB kann daher nach Treu und Glauben nicht mit dem Argument abgesehen werden, dass die vom Gesetzgeber angestrebte generalpräventive Wirkung auch erreicht werde, wenn dem Schwarzarbeiter ein - wenn auch gegebenenfalls geminderter - bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz eingeräumt werde.

(2) Eine einschränkende Auslegung des § 817 S. 2 BGB ist nach Treu und Glauben auch nicht deshalb geboten, weil der selbst gegen das Gesetz verstoßende oder an dem Gesetzesverstoß mitwirkende Besteller die erlangte Leistung unter Umständen ohne jegliche Gegenleistung würde behalten können.

In einem solchen Fall erfolgt zwischen den Parteien kein Wertausgleich. Wer bewusst gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen.¹⁷

Etwas anderes lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass der Gesetzgeber die Handlungsweise des Bestellers als ebenso verwerflich wie die des Schwarzarbeiters beurteilt und ihn daher nicht besser behandelt wissen will.

Dies gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass der Gesetzgeber die Auffassung vertreten hat, der Besteller sei meist der wirtschaftlich Stärkere, der die Not des wirtschaftlich Schwächeren häufig aus Eigennutz und gewinnsüchtigen Motiven missbrauche. Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Anwendung des § 817 S. 2 BGB nicht nur den Unternehmer hart treffen kann. Denn dem Besteller stehen weder Mängelansprüche noch vertragliche Mangelfolgeansprüche zu, die im Einzelfall den nichtig vereinbarten Werklohn um ein Mehrfaches übersteigen können.

Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs hätte damit, sollten sich die Mängel erst anschließend zeigen, sogar zur Folge, dass der Schwarzarbeiter besser gestellt wäre als ein gesetzestreuer Unternehmer.¹⁸

(3) Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs würde der Missbilligung der Schwarzarbeit widersprechen. Sie würde der Schwarzarbeit einen Teil ihres Risikos nehmen, indem der Anbieter trotz des Gesetzesverstoßes die Hilfe staatlicher Gerichte in Anspruch nehmen könnte, um eine Gegenleistung durchzusetzen. Der Abschreckungseffekt, der durch die Kombination öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Sanktionen erreicht werden kann, würde so minimiert.

Der Ausschluss des bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung ist daher ein geeignetes Mittel, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern.

Denn § 817 S. 2 BGB hat zur Folge, dass ein Schwarzarbeitergeschäft mit einem großen Risiko behaftet ist.

Zwischenergebnis: Dem U steht daher wegen § 817 S. 2 BGB auch kein bereicherungsrechtlicher Anspruch zu.

4. Ergebnis

U stehen gegen B keinerlei Zahlungsansprüche zu.

II. Anspruch des U gegen die E auf Zahlung

Fraglich ist, ob U wenigstens gegen E als Eigentümerin des Hausgrundstücks Zahlungsansprüche zustehen.

1. Kein Anspruch aus § 631 I BGB

Ein Anspruch auf Bezahlung des Werklohns gem. § 631 I BGB kommt nicht in Betracht, da der Werkvertrag nur zwischen B und U zustande gekommen ist.

Für ein Handeln des B auch im Namen der E enthält der Sachverhalt keinerlei Hinweise.

Ein gesetzliche Mitverpflichtung der E gem. § 1357 I S. 1 BGB scheidet ebenfalls aus. Dabei kann es im Ergebnis dahinstehen, ob die Durchführung der Elektroinstallationsarbeiten ein Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfes war, weil § 1357 BGB auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft nach allgemeiner Meinung keine Anwendung findet.¹⁹

2. Anspruch auf Wertersatz gem. §§ 951 I S. 1, 812 I S. 1 Alt. 2, 818 II BGB?

In Betracht kommt aber ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz gem. § 951 I S. 1, 812 I S. 1 Alt. 2, 818 II BGB.

a) Voraussetzungen des § 951 I S. 1 BGB

Die E hat als Eigentümerin des Hausgrundstücks durch den festen Einbau der Elektroinstallation das Eigentum an den durch U eingebrachten Materialien erworben, da diese wesentliche Bestandteile des Grundstücks wurden, §§ 946, 93, 94 II BGB.

b) § 951 I S. 1 BGB als Rechtsgrundverweisung

Fraglich ist, ob auch die Voraussetzungen des § 812 BGB geprüft werden müssen. Dies hängt davon ab, ob es sich bei § 951 I S. 1 BGB um eine Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung handelt.

Liegt eine Rechtsgrundverweisung vor, so muss neben dem Tatbestand der Verweisungsnorm stets auch der gesamte Tatbestand einer Anspruchsgrundlage aus dem Bereich der §§ 812 ff. BGB gegeben sein.

Bei einer Rechtsfolgenverweisung bildet die Verweisungsnorm selbst eine eigenständige Anspruchsgrundlage und enthält als solche alle Tatbestandsmerkmale, welche die Voraussetzungen der Herausgabepflicht bestimmen. Die Verweisung auf §§ 812 ff. BGB umfasst aus dem Bereich dieser Normen nicht die anspruchsbegründenden Kondiktionstatbestände, sondern lediglich die dort geregelten Rechtsfolgen.

Nach allgemeiner Meinung handelt es sich bei § 951 I S. 1 BGB um eine Rechtsgrundverweisung. Die Vorschrift will nämlich lediglich klarstellen, dass der gesetzliche Eigentumserwerb als solcher keinen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Bereicherung bildet.

hemmer-Methode: Letztlich handelt es sich bei § 951 I S. 1 BGB um eine überflüssige Klarstellung. Schon aus dem Trennungsprinzip ergibt sich nämlich, dass der Eigentumserwerb als solcher nicht den Rechtsgrund in sich trägt.

Für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch müssen aufgrund der in § 951 BGB enthaltenen Rechtsgrundverweisung damit sämtliche Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 I S. 1 BGB erfüllt sein.²⁰

c) Voraussetzungen des § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB

Aus der analog §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht der E hat U auf seine bestehende Verbindlichkeit aus § 631 BGB gegenüber B und daher nur an diesen geleistet.

In Betracht kommt damit lediglich eine Nichtleistungskondiktion gem. § 812 I S. 1 Alt. 2 BGB, da E auf Kosten des U das Eigentum an dessen eingebrachten Materialien erworben hat. Dieser Erwerb erfolgte ohne Rechtsgrund, da der Werkvertrag zwischen B und U aufgrund der Relativität des Schuldrechts nur „inter partes", sprich zwischen den Vertragsparteien, wirkt.

d) Aber: Subsidiarität der NLK gegenüber einer Leistungsbeziehung

Die Nichtleistungskondiktion ist jedoch subsidiär gegenüber einer Leistungsbeziehung.

§ 951 BGB greift daher nicht ein, wenn die zum Rechtsübergang führende Sachverbindung als Leistung des bisherigen Materialeigentümers an einen Dritten zu qualifizieren ist.²¹

Das ist hier der Fall. U hat aufgrund des allein mit B abgeschlossenen Vertrags die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt und damit objektiv nur diesem gegenüber eine Leistung erbracht.

Für die E stellten sich die von U ausgeführten Arbeiten mangels einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien als Leistungen gegenüber dem B dar. In einem solchen Fall ist wie bei einer irrtümlichen Eigenleistung auf den objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB analog) abzustellen.²²

Damit steht dem U nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion gegen E kein Anspruch zu. Dass der Anspruch des U aus Leistungskondiktion gegenüber dem B wegen § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, ändert daran nichts.²³

III. Endergebnis

U steht weder gegen B noch gegen E ein Zahlungsanspruch zu.

D) Kommentar

(mty). „Und die Moral von der Geschicht´, Schwarzarbeit, die lohnt sich nicht."

Der BGH hat es tatsächlich geschafft und seine nahezu von allen Seiten kritisierte Fehlentscheidung aus dem Jahr 1992 korrigiert.

Es kann nicht sein, bei § 134 BGB die abschreckende Wirkung des Zivilrechts zu fordern, um diese dann durch die Gewährung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs auszuhebeln. Der BGH war aber noch zu mehr imstande. Er hat bei mangelhafter Ausführung der Arbeit dem Auftraggeber einen Abzug über § 818 III BGB gewährt und damit faktisch trotz Nichtigkeit des Vertrags die Minderung zugelassen.

Viel mehr kann man eigentlich nicht falsch machen. Da passte es nur ins Bild, dass der BGH den Tatbestand der GoA bejaht hat, um anschließend im Rahmen des § 812 I S. 1 BGB die Rechtsgrundlosigkeit der Leistung festzustellen. Außer „Respekt" fällt einem dazu nichts ein.

Mit diesem Urteil hat sich der BGH in die richtige Richtung bewegt.

Und das mit der GoA kriegt der BGH auch noch irgendwann einmal hin. Die Hoffnung stirbt ja bekanntlich zuletzt.

E) Zur Vertiefung

• Nichtigkeit nach § 134 BGB

Hemmer/Wüst, BGB-AT II, Rn. 104 ff.

• Ausschluss gem. § 817 S. 2 BGB

Hemmer/Wüst, BerR, Rn. 444 ff.

G) Wiederholungsfragen

1. Warum führt ein beiderseitiger Verstoß gegen den Steuerhinterziehungstatbestand des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG zur Nichtigkeit nach § 134 BGB?

2. Warum ist bzgl. der Anwendung des § 817 S. 2 BGB Zurückhaltung angebracht? Warum gilt dies nicht bei verbotener Schwarzarbeit?