Die „Ohne-Rechnung-Abrede" führt als verbotene Schwarzarbeit gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags

+++ Schwarzarbeit +++ Steuerhinterziehung +++ § 134 BGB +++ § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG +++

Sachverhalt (verkürzt): B beauftragte U damit, die Auffahrt auf seinem Grundstück neu zu pflastern.

Es wurde ein Werklohn in Höhe von 1.800,- € vereinbart, der in bar ohne Rechnung und ohne Abführung von Umsatzsteuer bezahlt werden sollte.

Nach Ausführung und Abnahme der Arbeiten traten Unebenheiten auf. Ursache hierfür war eine von U unterhalb der Pflastersteine zu dick ausgeführte Sandschicht.

Steht B gegen U ein Anspruch auf Nacherfüllung zu?

A) Sounds

1. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.

2. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.

3. Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht.

B) Problemaufriss

Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Das Verbot muss im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen sein. Es genügt, dass es im Gesetz zum Ausdruck kommt und durch Auslegung zu ermitteln ist.¹ Verbotsgesetze betreffen Rechtsgeschäfte, die der Betroffene zwar vornehmen kann, aber nicht vornehmen darf. Sie stellen also eine Beschränkung des rechtlichen Dürfens dar.

hemmer-Methode: Verfügungsverbote sind dagegen keine Verbotsgesetze i.S.d. § 134 BGB, da die meisten Verfügungsverbote durch guten Glauben überwunden werden können, vgl. §§ 135 II, 2113 III, 2211 II BGB.

Auch die Verfügungsverbote der §§ 1365, 1369 BGB, die nicht durch guten Glauben überwunden werden können, stellen keine Verbotsgesetze i.S.d. § 134 BGB dar. Dies folgt bereits aus der spezialgesetzlich angeordneten Rechtsfolge der lediglich schwebenden Unwirksamkeit verbotswidrig vorgenommener Rechtsgeschäfte, vgl. § 1366 BGB (ggf. i.V.m. § 1369 III BGB).

Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft wegen eines Gesetzesverstoßes nur dann nichtig, „wenn sich aus der Verbotsnorm nicht ein anderes ergibt". Ob bei einem Gesetzesverstoß die Rechtsfolge der Nichtigkeit des Geschäfts eingreift, lässt sich dem Wortlaut des Verbotsgesetzes regelmäßig nicht entnehmen, sondern muss durch Auslegung nach Sinn und Zweck der einzelnen Gesetzesvorschrift ermittelt werden. Der Gesetzeszweck muss danach verlangen, dass der „zivilrechtliche Erfolg" des Rechtsgeschäfts nicht gewollt ist (sog. „Durchschlagen auf die zivilrechtliche Ebene").

hemmer-Methode: Für die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB genügt das Vorliegen eines Verbotsgesetzes alleine noch nicht!

Nur sofern die zivilrechtliche Wirksamkeit des verbotenen Rechtsgeschäfts mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist, ist dieses gem. § 134 BGB nichtig. Letzteres stellt einen eigenen Prüfungspunkt dar!

Enthält das Verbotsgesetz lediglich eine Ordnungsvorschrift, so führt ein Verstoß nicht zur Nichtigkeit (z.B. Einkauf nach Ladenschluss bzw. Bestellung eines Bieres nach Sperrstunde).

Will das Verbotsgesetz hingegen den Inhalt des Rechtsgeschäfts verbieten, so greift die Rechtsfolge des § 134 BGB ein.

Sofern sich die Verbotsnorm gegen beide Parteien richtet, tritt die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB zum Schutz des redlichen Vertragspartners aber nur bei einem beiderseitigen Verstoß gegen das Verbotsgesetz ein.

hemmer-Methode: Die Kündigungsverbote im Arbeitsrecht (z.B. einer schwangeren Arbeitnehmerin gem. § 9 I MuSchG) richten sich nur gegen den Arbeitgeber. Nur dieser kann gegen das Verbotsgesetz verstoßen. In diesem Fall führt daher natürlich auch der einseitige Verstoß zur Nichtigkeit der Kündigung gem. § 134 BGB.

Im vorliegenden Fall geht es um den Klassiker des Verstoßes gegen das Schwarzarbeitergesetz.² Nach § 1 II SchwarzArbG leistet Schwarzarbeit, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei

• als Arbeitgeber seine sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten (Nr. 1) bzw. als Empfänger von Sozialleistungen seine Mitteilungspflichten gegenüber dem Sozialleistungsträger nicht erfüllt (Nr. 3),
• als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen den Beginn seines selbstständigen Betriebes nach der Gewerbeordnung nicht angezeigt hat (Nr. 4) oder ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbstständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (Nr. 5) bzw.
• wer als Steuerpflichtiger seine steuerlichen Pflichten nicht erfüllt (Nr. 2).

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH führt der beiderseitige Verstoß gegen § 1 II Nr. 1, 3, 4 und 5 SchwarzArbG zur Nichtigkeit nach § 134 BGB.³ Dass das SchwarzArbG keine ausdrücklichen Verbote enthält, ist nach Ansicht des BGH unschädlich. Das Gesetz definiert in § 1 II SchwarzArbG den Begriff der Schwarzarbeit und regelt in § 8 SchwarzArbG bestimmte Ordnungswidrigkeitstatbestände.

Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit richtet sich sowohl an den Handwerker („erbringt") als auch an den Auftraggeber („ausführen lässt"). Sinn und Zweck des Gesetzes sprechen dafür, das Schwarzarbeitergesetz als Verbotsgesetz und ein gegen das Gesetz verstoßendes Rechtsgeschäft gemäß § 134 BGB als nichtig anzusehen, weil nur so das Ziel, Schwarzarbeit tatsächlich zu verhindern, erreicht werden kann. Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit will Schwarzarbeit also schlechthin verbieten und den Leistungsaustausch zwischen den „Vertragspartnern" verhindern.⁴

Ebenso werden die Fälle beurteilt, in denen der Auftraggeber zwar nicht selbst verbotswidrig handelt, aber den Gesetzesverstoß des Vertragspartners kennt und diesen bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.⁵

Anmerkung: Warum wird dieser Fall in der Life & Law besprochen, wenn doch schon alles gesagt zu sein scheint? Hintergrund der Entscheidung ist eine zum 01.08.2004 in Kraft getretene Änderung des SchwarzArbG. Vor der Änderung des SchwarzArbG war die Nichtabführung der Steuer kein Fall der Schwarzarbeit, sondern „lediglich" eine Steuerhinterziehung nach § 370 AO. Wurde in einem Vertrag mit dem Auftraggeber vereinbart, dass das Honorar „schwarz", das heißt ohne Rechnungsstellung, bezahlt werden solle, so hatte nach ständiger Rechtsprechung diese Steuerhinterziehungsabrede auf die Wirksamkeit des Vertrags keinen Einfluss (vgl. dazu die Lösung).

Durch die Gesetzesänderung wurde nun die Steuerhinterziehung zu einer Fallgruppe der Schwarzarbeit, vgl. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG. Ob sich an der bislang gefestigten Rechtsprechung, dass allein die Steuerhinterziehungsabrede nicht zur Nichtigkeit des Vertrags führt, künftig etwas ändert, war seitdem umstritten und wurde nun vom BGH geklärt.

C) Lösung

Zu prüfen ist die Frage, ob dem B gegen U ein Anspruch auf Nacherfüllung zusteht.

I. Anspruch auf Nacherfüllung gem. §§ 634 Nr. 1, 635 BGB

Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruches nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB

(1) Vorliegen eines Werkvertrags

(2) Abnahme des Werkes

(3) Vorliegen eines Mangels i.S.v. § 633 BGB zum Zeitpunkt der Abnahme

(4) Kein Haftungsausschluss i.S.v. § 639 BGB

(5) Kein Ausschluss gemäß § 635 III BGB oder § 640 II BGB

(6) Keine Verjährung, § 634a BGB

1. Voraussetzungen grds. erfüllt

Die Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch sind grundsätzlich erfüllt.

Der Vertrag zwischen B und U über die Pflasterarbeiten stellt unzweifelhaft einen auf einen Erfolg gerichteten Werkvertrag dar. Die Unebenheiten des Pflasters, die sich nach der Abnahme der Arbeiten gezeigt haben, beruhten auf einer unsachgemäßen Bauausführung seitens des U, sodass auch ein Mangel i.S.d. § 633 II S. 2 Nr. 2 BGB vorlag.

2. Problem: Nichtigkeit des Werkvertrags gem. § 134 BGB?

Fraglich ist aber, ob der Werkvertrag zwischen B und U überhaupt wirksam ist.

Aufgrund der „Ohne-Rechnung-Abrede" und der Nichtabführung der Umsatzsteuer durch U haben beide Vertragsparteien gegen den Tatbestand der Steuerhinterziehung verstoßen.

Damit liegt ein beiderseitiger Verstoß gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG vor, sodass der Werkvertrag gem. § 134 BGB nichtig sein könnte.

Grundsätzlich führt nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ein beiderseitiger Verstoß gegen das SchwarzArbG zur Nichtigkeit nach § 134 BGB (vgl. dazu den Problemaufriss).

Fraglich ist allerdings, ob dies auch dann gilt, wenn sich der Verstoß gegen das SchwarzArbG auf den Steuerhinterziehungstatbestand des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG beschränkt.

a) Rechtslage bis zum 31.07.2003

Vor der Änderung des SchwarzArbG durch das am 01.08.2004 in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit war die Nichtabführung der Steuer bei einer sog. „Ohne-Rechnung-Abrede" kein Fall der Schwarzarbeit, sondern lediglich eine Steuerhinterziehung nach § 370 AO.

Gemäß § 134 BGB nichtig war nach Ansicht der Rechtsprechung des BAG und des BGH nur die der Steuerhinterziehung dienende „Ohne-Rechnung-Abrede".⁶

Damit ist ein Teil des Vertrags nichtig und der Anwendungsbereich von § 139 BGB eröffnet. Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines Vertrags der gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenstehenden (hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob die Nichtigkeit einer „Ohne-Rechnung-Abrede" die Nichtigkeit des ganzen Vertrags zur Folge hat.

Gesamtnichtigkeit tritt nur dann nicht ein, wenn angenommen werden kann, dass ohne die „Ohne-Rechnung-Abrede" bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre.

Anmerkung: Ein Vertrag, mit dessen Abwicklung eine Steuerhinterziehung verbunden ist, war nach der Rechtsprechung des BGH nur dann nichtig, wenn die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrags ist.⁷

Der Hauptzweck eines Bauvertrags ist aber in der Regel nicht auf eine Steuerhinterziehung, sondern auf die Errichtung des vereinbarten Werkes gerichtet.

Auch im vorliegenden Fall war der Hauptzweck des Vertrags die ordnungsgemäße Erbringung der Bauleistungen durch U.

Aber selbst wenn nach § 139 BGB die Gesamtnichtigkeit des Vertrags bejaht werden sollte, konnte sich der Bauunternehmer nach Erbringung der Bauleistung nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrags berufen, § 242 BGB.⁸

Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrags in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Das gilt auch im Anwendungsbereich von §§ 134, 138 BGB.⁹

Zwar dienen §§ 134, 138 BGB dem öffentlichen Interesse und dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs und stehen daher nicht zur Disposition der Parteien.¹⁰ Darum geht es aber in der vorliegenden Konstellation nicht, da gegen ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB allein die „Ohne-Rechnung-Abrede", nicht aber der Bauvertrag als solcher verstößt. Dessen Nichtigkeit folgt nicht unmittelbar aus § 134 BGB, sondern gegebenenfalls aus der Anwendung von § 139 BGB.

§ 139 BGB enthält aber dispositives Recht; die vorgesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden.¹¹ Die Parteien hätten daher vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit der „Ohne-Rechnung-Abrede" sich nicht auf die anderen Vertragsbestandteile erstrecken soll. In diesem Fall wäre der Unternehmer den Mängelansprüchen des Bestellers ausgesetzt.

Lediglich diese in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf anderem Wege herbeigeführt. Die Nichtigkeit der „Ohne-Rechnung-Abrede" im Interesse der Allgemeinheit bleibt davon unberührt.

Beruft sich der Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die Nichtigkeit des Bauvertrags wegen der „Ohne-Rechnung-Abrede", stellt dies einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar, § 242 BGB.

Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet, die durch eine schlichte Rückabwicklung des Bauvertrags regelmäßig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind.

Der Besteller wird daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation führt dann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des Bauvertrags entfallen würden. Für den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des Bestellers der Bauleistung offen zutage. Hat er die Bauleistung mangelhaft erbracht, verhält er sich treuwidrig, wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten Weise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrags beruft, die allein aus der Gesetzwidrigkeit der „Ohne-Rechnung-Abrede" folgen kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten Interessenlage den Vertrag durchgeführt und seine Bauleistung erbracht.

Er setzt sich in dieser von ihm maßgeblich mitverursachten Situation unter Verstoß gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nunmehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die „Ohne-Rechnung-Abrede", die regelmäßig auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen.

b) Rechtslage seit dem 01.08.2004

Durch die Neufassung des Gesetzes wurde mit Wirkung zum 01.08.2004 als weiterer Tatbestande der Schwarzarbeit die Steuerhinterziehung definiert.

aa) Tatbestand des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG liegt vor

Nach § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG „leistet" nunmehr auch derjenige Schwarzarbeit, der Dienst- oder Werkleistungen „erbringt oder ausführen lässt", wenn dabei von einem Steuerpflichtigen eine sich aufgrund der Dienst- oder Werkleistungen ergebende steuerliche Pflicht nicht erfüllt wird.

(1) U schuldet aus der Erbringung der Werkleistung die Abführung von Umsatzsteuer.

Außerdem unterliegt der Werklohn der Einkommensteuerpflicht. U hat durch die „Ohne-Rechnung-Abrede eine Steuerhinterziehung begangen und zudem gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 II S. 1 Nr. 1 UStG zur Rechnungsausstellung verstoßen.

(2) Auch B hat verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG „geleistet", indem er Werkleistungen durch U ausführen ließ.

Für einen Verstoß gegen § 1 II SchwarzArbG reicht es nämlich aus, dass der Besteller den Gesetzesverstoß des Unternehmers kennt und diesen bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.¹²

bb) Führt ein beiderseitiger Verstoß gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG zu § 134 BGB?

Ob dieser Steuerhinterziehungstatbestand ein zur Nichtigkeit des Werkvertrags führendes Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB darstellt, ist umstritten.

(1) Nach e.A. liegt kein Verbotsgesetz vor

Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht hat sich durch die Aufnahme des bislang nur in § 370 AO geregelten Steuerhinterziehungstatbestandes in das SchwarzArbG an der bisherigen Rechtslage nichts geändert.¹³

Hierfür spricht, dass sich dadurch nichts an der Qualität des Verstoßes ändert. Mit anderen Worten wird der Verstoß dadurch nicht schlimmer.

Im Übrigen soll der Vertrag nicht generell verhindert werden, da in diesem Fall der Staat ja auch keine Steuereinnahmen tätigen würde.

Der Vertrag als solcher ist daher nicht unerwünscht, sondern allein die der Steuerhinterziehung dienende „Ohne-Rechnung-Abrede".

Damit ist nach wie vor nur ein Teil des Vertrages nichtig und -- wie früher -- der Anwendungsbereich des § 139 BGB und damit des § 242 BGB eröffnet.

(2) Nach a.A. liegt jetzt ein Fall des § 134 BGB vor

Nach anderer Ansicht stellt dieser neue Tatbestand des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG ein Verbotsgesetz dar.¹⁴

(3) BGH folgt der zuletzt genannten Ansicht

Dieser Ansicht folgt nun auch der BGH.

Nach der Neufassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit soll eine Beteiligung des Bestellers jedenfalls in den Fällen die Nichtigkeit des Werkvertrags gem. § 134 BGB herbeiführen, in denen der Unternehmer seine Pflicht zur Erteilung einer Rechnung verletzt und der Besteller dies bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt.

Hintergrund der Gesetzesänderung

Der Gesetzgeber hat den Tatbestand der Verletzung steuerlicher Pflichten ausdrücklich zur Beschreibung einer Form der Schwarzarbeit eingeführt, weil diese in Zusammenhang mit Schwarzarbeit regelmäßig in der Absicht verletzt werden, Steuern zu hinterziehen. Mit der Regelung wurde bewusst auch der Auftraggeber erfasst, der die Schwarzarbeit erst ermöglicht oder unterstützt, da ohne ihn die Schwarzarbeit gar nicht vorkommen würde.

Der Gesetzgeber hat zusammen mit der Neufassung des Gesetzes gegen Schwarzarbeit zugleich das Umsatzsteuergesetz geändert, um die Pflichten zur Rechnungserteilung und -aufbewahrung zu erweitern und umfassender zu sanktionieren. Er hat hierfür gerade deshalb eine Notwendigkeit gesehen, weil nur so das Ziel, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften" wirkungsvoll zu bekämpfen, erreicht werden könne.

auf Steuerhinterziehung gerichtete Werkverträge sollen verhindert werden

Erklärtes Ziel war es daher, die „Ohne-Rechnung-Geschäfte" zu verhindern.¹⁵ Angesichts des enormen Ausmaßes der Steuerausfälle seien derartige Verhaltensweisen nicht hinnehmbar. Es müssten sowohl für den Unternehmer als auch für den Leistungsempfänger entsprechende Pflichten bestehen.

Die zusätzliche Rechnungsaufbewahrungspflicht des privaten Leistungsempfängers (§ 14b I S. 5 UStG) neben der Rechnungsausstellungspflicht des Unternehmers (§ 14 II S. 1 Nr. 1 UStG) führe dazu, dass beide Seiten ein erhebliches Interesse daran hätten, dass das Geschäft legal mit Rechnung abgewickelt wird.

Das zeigt, dass unabhängig von ihrer systematischen Einordnung in das Umsatzsteuergesetz auch diese Gesetzesänderungen nicht isoliert der Steuererhebung dienen sollten, sondern in erster Linie veranlasst waren, um zusammen mit der Schaffung des neuen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes diese vom Gesetzgeber missbilligte Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern.

Adressat war dabei ausdrücklich auch der Besteller.

Dem entspricht es, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schon dann eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt.

cc) § 242 BGB steht der Nichtigkeit des Werkvertrags nicht entgegen

Die Nichtigkeit des Werkvertrags führt nach Ansicht des BGH dazu, dass dem B keine Mängelansprüche zustehen.

Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB), den der BGH bislang zu Mängelansprüchen aus einem Bauvertrag, der eine „Ohne-Rechnung-Abrede" enthält, zugelassen hat, überwand dort nur die unter bestimmten Voraus­setzungen aus § 139 BGB folgende Nichtigkeit des Gesamtvertrags aufgrund einer Nichtigkeit der „Ohne-Rechnung-Abrede".

Diese Rechtsprechung gilt aber nicht in dem Fall, in dem ein Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in Rede steht. Die Schaffung des Schwarzarbeitstatbestandes des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG führt - wie dargelegt - dazu, dass die Verstöße gegen steuerrechtliche Pflichten bereits ohne weiteres zur Nichtigkeit des gesamten zugrunde liegenden Werkvertrags führen. Eine isolierte Prüfung nur der „Ohne-Rechnung-Abrede" erfolgt nicht mehr.

Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse und zum Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs angeordnete Nichtigkeit kann -- anders als die Nichtigkeitsfolge aus § 139 BGB -- regelmäßig nicht durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden. § 134 BGB schränkt die Privatautonomie ein und steht nicht zur Disposition der Parteien.¹⁶ Durch die Berufung auf Treu und Glauben kann ein gesetzliches Verbot nicht verdrängt werden, da das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung keinen Schutz verdient.

II. Ergebnis

Da der Werkvertrag gem. § 134 BGB nichtig ist, steht dem B gegen U kein Anspruch auf Nacherfüllung zu.

D) Kommentar

(mty). Das Urteil des BGH ist sorgfältig begründet, das Ergebnis aber keinesfalls zwingend.

Natürlich will das SchwarzArbG den Staat vor Steuerausfällen schützen. Gemäß § 40 AO ist es für eine Steuerpflicht auch unschädlich, dass der Vertrag wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist. Steuergelder stinken bekanntlich nicht.

Widersprüchlich ist es aber, wenn der BGH meint, solche Werkverträge sollen generell verhindert werden. Denn wenn der Werkvertrag gar nicht zustande kommt, erzielt der Staat ja auch keine Steuereinnahmen.

Verhindert werden soll daher nach wie vor lediglich die „Ohne-Rechnung-Abrede", sodass nach wie vor ein Fall der Teilnichtigkeit vorliegt. Und da § 139 BGB -- anders als § 134 BGB -- der Disposition der Parteien unterliegt, wäre nach wie vor der Anwendungsbereich des § 242 BGB eröffnet.

Der BGH sieht das aber anders, sodass sich durch die Gesetzesänderung auch eine Rechtsprechungsänderung ergeben hat, mit der im Examen in nächster Zeit zu rechnen ist. Zumindest im Zweiten Examen sollten Sie der Ansicht des BGH folgen.

E) hemmer-background

Aufgrund der Examensrelevanz befasst sich der anschließende hemmer-background kurz im Urteilsstil mit der Frage, ob bzw. welche Zahlungsansprüche dem „Schwarzarbeiter" gegen den Besteller bei Nichtigkeit des Werkvertrags gem. §134 BGB zustehen.

Ansprüche des U gegen B auf Bezahlung des Werklohns bei verbotener Schwarzarbeit

I. Kein Anspruch aus § 631 BGB

Ein Anspruch aus § 631 BGB steht U nicht zu, da der Werkvertrag gem. § 134 BGB nichtig ist (vgl. dazu die Entscheidungsbesprechung).

II. Anspruch aus GoA gem. §§ 683 S. 1, 670, 1835 III BGB analog

1. Nach der im Schwarzarbeiterfall vom BGH vertretenen Ansicht hat U aufgrund des nichtigen Werkvertrags ohne Auftrag ein Geschäft des B geführt, § 677 BGB. Einem Geschäftsführer, der auf dem Gebiet des ausgeführten Geschäfts gewerblich tätig ist, steht daher analog § 1835 III BGB die übliche Vergütung als Aufwendungsersatz zu. Jedoch kann ein Geschäftsführer, der bei der Ausführung des Geschäfts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, keinen Aufwendungsersatz verlangen, weil er diese Aufwendungen nicht für erforderlich halten durfte i.S.d. § 670 BGB.¹⁷

2. Die Ansicht des BGH, wonach der Anspruch aus GoA erst auf der Rechtsfolgenseite abgelehnt wird, ist nicht überzeugend.

Dem U fehlt es am gem. § 687 I BGB erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen, da er aufgrund seiner vermeintlichen Verpflichtung aus dem Werkvertrag tätig wurde.

Außerdem würden durch die Zulassung der GoA die Wertungen des Bereicherungsrechts, welches für die Rückabwicklung des Leistungsaustausches bei nichtigen Verträgen einschlägig ist, aus den Angeln gehoben. Dies gilt insbesondere für die Ausschlusstatbestände der §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB sowie für den Entreicherungseinwand des § 818 III BGB.

Damit entfällt auch ein Anspruch aus GoA.

hemmer-Methode: In den letzten Jahren befindet sich auch der BGH mit seiner ausufernden Bejahung der GoA beim sog. „auch-fremden-Geschäft" erkennbar auf dem Rückzug. Ob der BGH den Schwarzarbeiterfall heute auch noch so entscheiden würde, erscheint angesichts der Entwicklung der Rechtsprechung in den letzten Jahren zumindest als fraglich.¹⁸

Würde man die GoA bejahen, so müsste man konsequenterweise dem Besteller auch einen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 I, 677 BGB einräumen. Dies liefe aber wiederum der Wertung des SchwarzArbG zuwider, wonach dem Besteller gerade keine Ansprüche wegen der Schlechtleistung zustehen sollen.

III. Anspruch aus § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB bzw. aus § 817 S. 1 BGB

In Betracht kommen noch bereicherungsrechtliche Ansprüche aus § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB und § 817 S. 1 BGB.

1. Folgt man der (unzutreffenden) Ansicht des BGH zum tatbestandlichen Vorliegen einer GoA, so entfällt ein Anspruch aus § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB, da die berechtigte GoA gem. § 677 BGB einen Rechtsgrund für den Leistungsaustausch begründet. In Betracht kommt dann nur ein Anspruch aus § 817 S. 1 BGB, für den es auf die Rechtsgrundlosigkeit des Leistungsaustausches gerade nicht ankommt.

Nach Ansicht der Literatur sind tatbestandlich sowohl § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB aus auch § 817 S. 1 BGB einschlägig, die sich gegenseitig nicht verdrängen, sondern nebeneinander anwendbar sind.

2. Der bereicherungsrechtliche Anspruch könnte jedoch gem. § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sein, da beide Parteien gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen haben.

a) Nach Ansicht des BGH ist der Ausschluss des Bereicherungsanspruchs allerdings unbillig, und dem Besteller daher über § 242 BGB eine Berufung auf § 817 S. 2 BGB versagt.

Zweck des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sei die Wahrung öffentlicher Interessen, wie etwa des Interesses an Steuereinnahmen.¹⁹ Diese Zwecke würden durch öffentlich rechtliche Sanktionen erreicht, wie z.B. die Gefahr einer Bestrafung wegen Steuerhinterziehung. Zweck sei es nicht, dem Empfänger der Leistung die Zahlung des Entgelts zu ersparen.

b) Diese Begründung überzeugt nicht. Sie widerspricht dem klaren Wortlaut des Gesetzes. Dieser zielt gerade auf den Verlust des Bereicherungsanspruches als gewollte Folge ab.²⁰

Es ist der Rechtsprechung verwehrt, diese gewollte Folge in ihr Gegenteil zu verkehren. Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstößt, verdient keinen Schutz vor den Folgen des Verstoßes, sondern würde durch einen solchen Schutz gerade unbillig begünstigt.

c) In einem aktuellen Urteil vom 16.08.2013 lehnt auch das OLG Schleswig diese BGH-Rechtsprechung ab.

Zur Begründung der Anwendung des Kondiktionsausschlusses gem. § 817 S. 2 BGB führt das OLG Schleswig im Einzelnen Folgendes aus: ²¹

„Es handelt sich um eine bezweckte Rechtsschutzverweigerung. Gegenüber dieser generalpräventiven Wirkung haben Parteiinteressen oder Billigkeitserwägungen keinen Vorrang. Ohnehin sind Billigkeitserwägungen in einem Fall, in dem beide Parteien gegen Gesetze verstoßen, nicht angebracht.

Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches würde der Missbilligung der Schwarzarbeit, die der Gesetzgeber durch die verschiedenen Tatbestände im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zum Ausdruck gebracht hat, widersprechen. Sie würde der Schwarzarbeit einen Teil ihres Risikos nehmen, indem der Anbieter trotz des Gesetzesverstoßes die Hilfe staatlicher Gerichte in Anspruch nehmen könnte, um eine Gegenleistung durchzusetzen. Der Abschreckungseffekt, der durch die Kombination öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Sanktionen erreicht werden kann, würde so minimiert.

Auf der anderen Seite ist der mögliche Vorteil des Auftraggebers kein ausreichender Grund, um die im Gesetz angelegte Sanktionierung des Gesetzesverstoßes aufzugeben und muss in Kauf genommen werden, um die Sanktionierungswirkung zu erreichen. Es hängt ohnehin von Zufall ab, welche der Parteien einen Vorteil aus der Störung der Leistungsbeziehung zieht. Das Risiko trägt nämlich derjenige, der vorleistet. Dass Auftraggeber in nennenswerter Zahl den Ausschluss des Bereicherungsanspruches ausnutzen, ist nicht zu erwarten. Dem scheinbaren Vorteil der Ersparnis von Aufwendungen stehen nämlich gravierende Nachteile entgegen, namentlich der Verlust jeglicher Ansprüche gegen den Leistenden. So steht dem Auftraggeber bei einem wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nichtigen Werkvertrag kein Mangelgewährleistungsanspruch zu.²²

Nicht zuletzt führt die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches zu Wertungsschwierigkeiten bei der Bestimmung der Höhe. Dem Leistenden soll Wertersatz nach § 818 II BGB in Höhe der ersparten Aufwendungen des Empfängers abzüglich des Minderwerts bekannter Mängel und eines Abschlages für weitere Nachteile wie des Verlustes des Mangelgewährleistungsrecht, begrenzt durch den vereinbarten Werklohn zustehen.²³ Wie hoch diese Abschläge konkret auszufallen haben, ist zweifelhaft. Je nach der Höhe der Differenz des Werklohns mit und ohne Schwarzgeldabrede kann der Wertersatz in der Nähe des vereinbarten Werklohns liegen, was den Anbieter von Schwarzarbeit wiederum unbillig begünstigt und den Abschreckungseffekt minimiert.

Es kommt hinzu, dass hinsichtlich anderer Verbotsgesetze der Ausschluss des Bereicherungsanspruches anerkannt ist, obwohl der Leistungsempfänger eine verwertbare Leistung empfangen hat.²⁴ Einen Wertungsunterschied vermag der Senat nicht zu erkennen.

3. Damit scheiden auch bereicherungsrechtliche Ansprüche aus.

hemmer-Methode: Der BGH, der den Ausschlusstatbestand des § 817 S. 2 BGB aus Billigkeitsgründen nicht anwendet, bringt es tatsächlich auch noch fertig und gestattet dem Besteller bei mangelhafter Bauausführungen einen diesbezüglichen Abzug über § 818 III BGB.

Damit gewährt der BGH letztlich doch ein „Quasi-Mängelrecht", welches wegen § 134 BGB gerade nicht bestehen soll.

Die Ansicht des OLG Schleswig, das den Bereicherungsanspruch nach § 817 S. 2 BGB ausschließt, ist daher zwar hart. Aber nur diese Lösung schreckt tatsächlich die Parteien vor einer verbotenen Schwarzarbeit ab.²⁵

F) Zur Vertiefung

• Nichtigkeit nach § 134 BGB

Hemmer/Wüst, BGB-AT II, Rn. 104 ff.

G) Wiederholungsfragen

1. Wann ist ein Rechtsgeschäft gem. § 134 BGB nichtig?

2. Führt ein beiderseitiger Verstoß gegen den Steuerhinterziehungstatbestand des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG zur Nichtigkeit nach § 134 BGB?