Einwendungen im Personengesellschaftsrecht und die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft

Der Beitrag untersucht die Folgen der Nichtigkeit und des Widerrufs von Gesellschaftsverträgen. Es werden die Probleme einer Rückabwicklung in Vollzug gesetzter Gesellschaften aufgezeigt und diskutiert, in welchen Fällen diese auf Basis der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft vermieden werden können.

Dabei wird ein besonderer Schwerpunkt bei der Darstellung der Problematik in der Fallbearbeitung gesetzt und auf typische Klausurkonstellationen eingegangen.

A) Problematik bei Nichtigkeit oder Widerruf eines Gesellschaftsvertrages

Ist ein Vertrag nichtig (z.B. infolge Anfechtung, § 142 I BGB) oder wird die auf den Vertragsabschluss gerichtete Willenserklärung nach § 355 BGB widerrufen, kommt es üblicherweise zur Rückabwicklung. Diese richtet sich im Falle der Nichtigkeit nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff. BGB) oder im Falle des Widerrufs nach den §§ 357, 346 ff. BGB.

Nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts wäre daher eine bereits tätig gewordene Gesellschaft, deren Gesellschaftsvertrag nichtig ist, als nicht existent zu betrachten. Die Folge wäre, dass Dritte, die mit der Gesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt getreten sind, nur nach der allgemeinen Rechtsscheinhaftung in ihrem Vertrauen auf die Wirksamkeit der Gesellschaft geschützt wären.

Haben die Gesellschafter aber längere Zeit im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages Geschäfte geführt, Vermögen eingebracht, umgesetzt und neu erworben, so wäre es praktisch unmöglich, all diese Vorgänge ex post nach den allgemeinen Vorschriften rückabzuwickeln (insbesondere wegen § 818 III BGB). Eine Rückerstattung der jeweils geleisteten Einlage an die einzelnen Gesellschafter ist daher kaum möglich.

Außerdem vertrauen die Gläubiger der Gesellschaft auf deren wirksames Bestehen und damit auf die Möglichkeit, sowohl die Gesellschaft als auch -- aufgrund der akzessorischen Haftung nach § 128 HGB (bei der GbR in analoger Anwendung) -- die einzelnen Gesellschafter für die Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch nehmen zu können.

Diese Konsequenzen zeigen, dass die unmodifizierte Anwendung der Rückabwicklungsvorschriften nicht sachgerecht wäre. Aus diesem Grund hat die höchstrichterliche Rechtsprechung die Lehre von der „fehlerhaften Gesellschaft" im Wege der Rechtsfortbildung entwickelt.¹

Danach ist auch eine Gesellschaft auf fehlerhafter Vertragsgrundlage (Nichtigkeit, Anfechtung, Widerruf) unter bestimmten Voraussetzungen für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln, aber für die Zukunft vernichtbar.²

hemmer-Methode: Auch bei in Vollzug gesetzten Arbeitsverträgen gibt es die Figur des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses, welches für die Vergangenheit als wirksam fingiert wird.³

Auf andere Dauerschuldverhältnisse sind diese Grundsätze aber nicht übertragbar.⁴

B) Rechtsfolgen der fehlerhaften Gesellschaft

Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft besagt, dass -- vorausgesetzt, die Gesellschaft wurde tatsächlich in Vollzug gesetzt -- die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nicht rückwirkend (ex tunc), sondern lediglich für die Zukunft (ex nunc) geltend gemacht werden kann.

Dies hat zwei Konsequenzen, die in der Fallbearbeitung zu unterscheiden sind.

I. Wirksamkeit für die Vergangenheit

Rechtsfolge der fehlerhaften Gesellschaft ist zunächst, dass die Gesellschaft entgegen allgemeiner Grundsätze für die Vergangenheit sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis grundsätzlich als wirksam zu behandeln ist.

Sämtliche in der Zeit vor der Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes oder des Widerrufs getätigten Rechtsgeschäfte der Gesellschaft bleiben vollständig wirksam.

Im Außenverhältnis gelten alle für den entsprechenden Gesellschaftstypus anwendbaren Vorschriften, z.B. §§ 124, 125, 126, 128, 129 HGB. Die fehlerhafte Gesellschaft kann also wirksam gem. § 125 HGB vertreten werden und Verträge abschließen. Über § 128 HGB (bei der GbR analog) haften die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen persönlich für die Schulden der fehlerhaften Gesellschaft.

Im Innenverhältnis gelten für die Beitragspflichten, die Geschäftsführungsbefugnisse, die Gewinn- und Verlustbeteiligungen sowie für die allgemeine Treuepflicht der Gesellschafter die Vorschriften des Gesellschaftsvertrages und subsidiär die gesetzlichen Regeln der jeweiligen Gesellschaftsform.⁵

hemmer-Methode: Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft dürfen nicht mit den Rechtsscheingrundsätzen des Handelsrechts verwechselt werden. Rechtsscheintatbestände gelten nur gegenüber Gutgläubigen. Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist hingegen eine Fiktion, die auch gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zur Anwendung kommt, welche den Nichtigkeitsgrund kennen.

Ferner kommt eine Rechtsscheinhaftung nur bei rechtsgeschäftlichen Ansprüchen in Betracht.

Nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft haften die Gesellschaft über § 31 BGB und die Gesellschafter gem. § 128 HGB (bei der GbR analog) hingegen auch für deliktische Ansprüche gem. §§ 823 ff. BGB.

II. Abwicklung für die Zukunft

Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sollen nur eine sachgemäße Abwicklung des Gesellschaftsverhältnisses nach den dafür vorgesehenen Regeln ermöglichen, nicht aber den Mangel des Vertrages gänzlich unberücksichtigt lassen. Demgemäß ist die Gesellschaft mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) vernichtbar.

Wird der Auflösungsgrund geltend gemacht, kommt es zur Auflösung der Gesellschaft. Zur Anwendung kommen hierfür die gesellschaftsrechtlichen Regeln über die Kündigung der Gesellschaft. Die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes muss daher in der Form geschehen, die das Gesetz für die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund vorsieht.

Bei der BGB-Gesellschaft geschieht dies also durch eine Kündigungserklärung gem. § 723 BGB und bei der OHG bzw. der KG durch Erhebung der Auflösungsklage gem. § 133 HGB bzw. §§ 133, 161 II HGB, sofern der Gesellschaftsvertrag der OHG bzw. der KG keine abweichende Regelung enthält. Im Fall der Auflösungsklage - es handelt sich um eine Gestaltungsklage - ist die Gesellschaft mit Rechtskraft des Urteils aufgelöst.

Die Abwicklung richtet sich nach §§ 738 f. BGB, die gem. §§ 105 III, 161 II HGB auf die OHG und KG anwendbar sind.

Hinweis: Ein wichtiger Grund i.S.d. Auflösungsvorschriften muss nicht vorliegen, sondern es genügt jeder Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund,⁶ sofern dieser noch aktuell fortwirkt.

Im Falle der Anfechtbarkeit darf die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft den Anfechtungsberechtigten jedoch nicht besser stellen.

Der Anfechtungsgrund muss deshalb, auch im Falle der Klageerhebung, innerhalb der Fristen der §§ 121, 124 BGB geltend gemacht werden. Auch § 122 BGB bleibt anwendbar.

Anmerkung: Im Einzelfall kann die Geltendmachung eines Nichtigkeitsgrundes nach längerer Zeit rechtsmissbräuchlich sein oder gegen die gesellschafterliche Treuepflicht verstoßen.

Die Geltendmachung eines Anfechtungsgrundes ist ausgeschlossen, wenn eine Bestätigung gem. § 144 I BGB vorliegt.

hemmer-Methode: Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft gelten nicht nur bei einer Gesellschaftsgründung, sondern sind bei jeder fehlerhaften Vertragsänderung einer bestehenden Gesellschaft anwendbar.

Zu beachten ist aber Folgendes: Ist nur die Beteiligung eines Gesellschafters unwirksam (z.B. durch unwirksamen Beitrittsvertrag), so muss zunächst geprüft werden, ob unter den verbliebenen Gesellschaftern überhaupt eine fehlerhafte Gesellschaft oder nicht eventuell eine fehlerfreie Rumpfgesellschaft vorliegt.

Trifft der Gesellschaftsvertrag keine Regelung über das Ausscheiden eines einzelnen Gesellschafters und bleiben auch im Falle des Ausscheidens mindestens zwei Gesellschafter bestehen, ist nach der Auslegungsregel des § 139 BGB, der die Teilnichtigkeit von Verträgen regelt, auf den hypothetischen Willen der übrigen Gesellschafter abzustellen, wobei eine Vermutung für die Auflösung der Gesellschaft spricht.

Geht der Wille der übrigen Gesellschafter aber dahin, die Gesellschaft auch ohne den Ausscheidenden weiterzuführen, besteht die Gesellschaft als sog. „fehlerfreie Rumpfgesellschaft" fort.

C) Voraussetzungen und Einschränkungen der Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft

Die Voraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft ergeben sich zum Großteil schon aus dem oben Gesagten.

I. Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag erfordert natürliche Willenseinigung

Damit ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag vorliegt, muss eine natürliche Willenseinigung der Gesellschafter über ein Zusammenwirken als Gesellschaft vorliegen.

Gemeint ist, dass von den Beteiligten tatsächliche, auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gerichtete Willenserklärungen abgegeben wurden, von denen die Willenserklärung eines Gründers oder zumindest der Beitritt eines Gesellschafters von Anfang an nichtig ist⁷ oder wirksam gem. § 355 BGB widerrufen worden ist.

Nur wenn die Voraussetzungen, die bei Vertragsverhältnissen grundsätzlich zur Rückabwicklung führen würden, vorliegen, stellt sich die Problematik der fehlerhaften Gesellschaft überhaupt. Welche Fälle hier im Einzelnen in Frage kommen, wird sogleich dargestellt.

II. Invollzugsetzung der Gesellschaft

Der Gesellschaftsvertrag muss in Vollzug gesetzt worden sein, da sonst nicht die besonderen Rückabwicklungsschwierigkeiten bestehen und Dritte in ihrem Vertrauen auf die Wirksamkeit der Gesellschaft nicht schutzwürdig sind.

Im Detail umstritten ist, wann dieses Erfordernis erfüllt ist. In Vollzug gesetzt ist die Gesellschaft jedenfalls dann, wenn sie Rechtsbeziehungen zu Dritten aufgenommen hat, z.B. Kontoeröffnung, Anmietung von Geschäftsräumen.

Streitig ist, ob die Bildung eines Gesellschaftsvermögens durch die Leistung von Einlagen hierfür bereits genügt.

Der BGH hat diese Frage in der Vergangenheit bereits mehrfach bejaht.⁸

Richtig erscheint es, darauf abzustellen, ob bereits eine Situation entstanden ist, die bei rückwirkender Nichtigkeit erhebliche Schwierigkeiten der Rückabwicklung aufwirft. Die bloße Schaffung eines Gesellschaftsvermögens durch Leistung der Einlagen genügt daher nach zutreffender Ansicht der Literatur nicht, da dieses leicht wieder unter den Gesellschaftern aufgeteilt werden könnte.⁹

Anmerkung: Einen Sonderfall bildet der Nichtigkeitsgrund des § 117 I BGB. Wurde ein „Gesellschaftsvertrag" zum Schein (§ 117 BGB) abgeschlossen, liegt eigentlich keine natürliche Willenseinigung vor, da die „Gesellschafter" die Wirksamkeit des Vertrages gerade nicht wollten.

Dies kann aber letztlich im Ergebnis dahinstehen. Denn in der Invollzugsetzung der Gesellschaft wird man im Wege der Auslegung eine Bestätigung des nichtigen Vertrages gem. § 141 I BGB sehen müssen, sodass eine vollwirksame Gesellschaft gegründet wurde.

III. Keine vorrangigen Schutzzwecke

Die mit der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft verbundenen Ziele der Praktikabilität und des Verkehrsschutzes sind bedeutend.

Zu beachten ist aber, dass auch die Gründe, aufgrund derer ein Vertrag nichtig, anfechtbar oder widerruflich ist, gewichtige Schutzinteressen verfolgen: Es geht um den Schutz der Rechts- oder Moralordnung, Minderjähriger, arglistig Getäuschter, widerrechtlich Bedrohter oder von Verbrauchern.

Diese Schutzinteressen sind mit den für die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft vorgebrachten Zielsetzungen abzuwägen. Je nachdem wie diese Abwägung ausfällt, kommt es zur Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft oder zur üblichen Rückabwicklung unter Inkaufnahme der praktischen Schwierigkeiten und der Enttäuschung des im Rechtsverkehr begründeten Vertrauens.

Mit anderen Worten: Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft kann nicht schrankenlos gelten. Sie muss dort zurücktreten, wo ein anderer Schutzzweck vorrangig ist. Merken Sie sich deshalb als dritte Voraussetzung, dass die Mängel des Vertrages nicht so schwerwiegend sein dürfen, dass ihre Nichtbeachtung für die Vergangenheit mit gewichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen in Widerspruch tritt.¹⁰

D) Problemstellungen im Einzelnen

Im Folgenden sollen verschiedene typische Fallkonstellationen dargestellt und dabei insbesondere die Probleme diskutiert werden, die sich im Rahmen der Klausurbearbeitung stellen können.

I. Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nach §§ 134, 138 BGB

Ein Fall, in dem die soeben dargestellte Abwägung eine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ausschließt, ist die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages wegen eines Gesetzes- oder Sittenverstoßes, §§ 134, 138 BGB.

Dieser Fall ist jedoch eher hypothetisch und kaum klausurrelevant.

Voraussetzung für die Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrages wäre nämlich, dass die Gesellschaft von vornherein ausschließlich auf einen gesetzes- oder sittenwidrigen Zweck gerichtet ist.¹¹

Nach der Rechtsprechung genügen hierfür weder einzelne verbotene Betätigungen¹² noch die geplante Umgehung von Konzessionserfordernissen etwa bei Spielhallenbetrieben.¹³

Vielmehr müsste die gesamte Betätigung der Gesellschaft schlechthin gesetzes- oder sittenwidrig sein.

Beispiel: Gesellschaft, deren einziges Ziel Drogenhandel oder Waffenschmuggel ist.

In diesen Fällen würde die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft den Gesetzeszweck, die gesetzes- oder sittenwidrige Betätigung möglichst auszuschließen, unterlaufen. Sie wird deshalb von der h.M. abgelehnt.¹⁴

II. Beteiligung eines minderjährigen Gesellschafters

Deutlich klausurrelevanter ist ein zweiter Fall, in dem die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft hinter bedeutenderen Schutzinteressen zurückzutreten hat: Die unwirksame Beteiligung eines Minderjährigen an einer Gesellschaft. Die Probleme, die sich in diesem Zusammenhang stellen, sollen anhand eines Beispielsfalles veranschaulicht werden.

Fall 1:¹⁵ Um zukünftig in einem gemeinsamen Laden Dichtungsmaterial zu verkaufen sowie Dichtungsarbeiten durchzuführen, gründen die gelernten Installateure A und B die D-OHG (D).

Damit er praktische Erfahrung sammeln kann, nehmen sie auch M, den siebzehnjährigen Sohn des A, der gerade seine Lehre abgeschlossen hat, als gleichberechtigten Gesellschafter auf. Die Mutter des M ist damit einverstanden. Weitere formelle Schritte hält keiner der Beteiligten für erforderlich. Nachdem bereits mehrere Aufträge erfolgreich durchgeführt wurden, erteilt X der D einen Auftrag zur Abdichtung eines Hauses. Da sich M gerade im Laden befindet, unterschreibt er „i.V." für die Gesellschaft.

Als A die Arbeiten mangelhaft ausführt, verlangt X von der D Nacherfüllung.

Zu Recht?

Ein Anspruch des X gegen die D auf Nacherfüllung aus §§ 634 Nr. 1, 635 I, 631 I, 633 I BGB setzt das Zustandekommen eines wirksamen Werkvertrages zwischen X und der D sowie die Mangelhaftigkeit der Werkleistung im Zeitpunkt der Abnahme voraus.

1. Vorliegen eines wirksamen Werkvertrages zwischen X und D

a) Um Vertragspartnerin sein zu können, müsste die D rechtsfähig, d.h. zur Teilnahme am Rechtsverkehr in der Lage sein. Als offene Handelsgesellschaft wäre die D gem. § 124 I HGB rechtsfähig.

Vorliegend haben sich mehrere Personen zum gemeinsamen Zweck des Betriebs eines Handelsgewerbes unter gemeinsamer Firma (D) zusammengeschlossen, vgl. § 105 I HGB.

Anmerkung: Da gem. § 1 II HGB vermutet wird, dass der Betrieb einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, ist für das wirksame Entstehen der Gesellschaft eine Eintragung in das Handelsregister nicht erforderlich, vgl. §§ 105 II, 123 II HGB.¹⁶

Allerdings könnte die Gründung der D wegen der Mitwirkung des lediglich beschränkt Geschäftsfähigen M (vgl. §§ 2, 106 BGB) unwirksam sein. Da der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages zumindest die Verpflichtung mit sich bringt, den vereinbarten Beitrag (hier die Mitarbeit) zu leisten, ist er nicht lediglich rechtlich vorteilhaft.

Zwar lag die Einwilligung der Eltern als gesetzlicher Vertreter, §§ 107, 1626 I, 1629 I S. 2 BGB, vor, jedoch ist fraglich, ob diese hier ausreichend war.

Da A, der Vater des M, selbst Vertragspartner wurde, konnte er M gem. §§ 181, 1795 II, 1629 II S. 1 BGB nicht vertreten. Gem. §§ 1629 II S. 1, 1795 I Nr. 1 BGB war auch die Mutter des A von der Vertretung ausgeschlossen. Auch § 1678 BGB ist nicht anwendbar, da eine rechtliche und nicht tatsächliche Verhinderung vorliegt.

Die Beteiligung des M war somit gem. § 177 BGB schwebend unwirksam.

Die Genehmigung hätte daher von einem nach §§ 1693, 1909 I BGB zu bestellenden Ergänzungspfleger erteilt werden müssen.

Wegen §§ 1915 I, 1822 Nr. 3 BGB hätte dessen Genehmigung des Gesellschaftsvertrages wiederum der Genehmigung durch das Familiengericht bedurft.

hemmer-Methode: Beim Standardproblem der Beteiligung des Minderjährigen an einer Gesellschaft¹⁷ müssen Sie zwei Probleme unterscheiden:

Zum einen kann ein gesetzlicher Vertreter, der selbst Gesellschafter ist, den Minderjährigen nicht vertreten, §§ 1629 II S. 1, 1795 II, 181 BGB (unzulässiges Insichgeschäft). In diesem Fall muss ein Ergänzungspfleger bestellt werden, §§ 1693, 1909 ff. BGB.

Zum anderen bedarf es bei einem Gesellschaftsvertrag, der auf den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gerichtet ist, stets der familiengerichtlichen Genehmigung, § 1822 Nr. 3 BGB i.V.m. § 1643 I BGB.

Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist die Beteiligung des Minderjährigen zunächst schwebend und, wenn eine Genehmigung ausbleibt, endgültig unwirksam.

Fraglich ist nun, welche Auswirkungen dies für die gegründete Gesellschaft hat. Zwischen A und B könnte die D-OHG als wirksame Gesellschaft zustande gekommen sein (sog. „fehlerfreie Rumpfgesellschaft").

Mit A und B sind immer noch zwei Gesellschafter vorhanden, was zur Gründung einer Personengesellschaft ausreichend ist, sodass der Gesellschaftsvertrag in Bezug auf M lediglich teilweise unwirksam ist.¹⁸

Nach § 139 BGB bestimmt sich die Folge der Teilnichtigkeit nach dem hypothetischen Parteiwillen, es kommt also darauf an, ob A und B den Gesellschaftsvertrag auch ohne M geschlossen hätten.

Da A und B gelernte Installateure mit Berufserfahrung sind und M nur zur Sammlung weiterer Erfahrung mitwirken sollte, ist davon auszugehen, dass seine Beteiligung von A und B nicht für konstitutiv gehalten wurde.

Die Zweifelsregel des § 139 BGB ist somit widerlegt, der hypothetische Wille von A und B führt zur Annahme einer „fehlerfreien Rumpfgesellschaft" zwischen A und B.

Zwischenergebnis: Die D ist somit als rechtsfähige Personengesellschaft tauglicher Vertragspartner des X.

hemmer-Methode: Dieser Zwischenschritt wird in Klausuren oft übersehen: Der Gesellschaftsvertrag ist nur in Bezug auf M, und damit -- weil noch zwei weitere Gesellschafter vorhanden sind -- nur teilweise unwirksam.

Bestätigt sich die in § 139 BGB geregelte Vermutung der Gesamtnichtigkeit, müssten Sie unmittelbar im Anschluss auf die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft eingehen. Diese findet zwar auf den Minderjährigen selbst keine Anwendung (s.u.), wohl aber auf dessen „Mitgesellschafter".

Bleibt dagegen eine „fehlerfreie Rumpfgesellschaft" bestehen, stellen sich die Probleme der fehlerhaften Gesellschaft erst, wenn es konkret um die Gesellschafterstellung des Minderjährigen geht.

b) Es müsste weiterhin ein wirksamer Vertragsschluss zwischen der D und X stattgefunden haben, §§ 145, 147 I S. 1 BGB.

Die D müsste dazu von M wirksam vertreten worden sein, § 164 I S. 1 BGB. Indem M den Vertrag „i.V." für die Gesellschaft unterschrieb, gab er eine Willenserklärung ab, die offenkundig für und gegen D wirken sollte, § 164 I S. 2 Alt. 1 BGB.

Fraglich ist jedoch, ob M auch Vertretungsmacht innehatte, § 164 I S. 1 BGB.

aa) Die Vertretungsmacht würde sich aus § 125 I HGB ergeben, wenn M Gesellschafter der OHG geworden wäre.

Zwar wurde oben festgestellt, dass der Beitritt des M zu der Gesellschaft unwirksam war. Zugunsten des Rechtsverkehrs könnte er jedoch nach den Grundsätzen der „fehlerhaften Gesellschaft" als wirksam zu behandeln sein.

Nach heutiger Auffassung verfolgen diese Grundsätze zwei Zielsetzungen: Zum einen wäre eine ex-tunc-Rückabwicklung in Vollzug gesetzter Gesellschaften in hohem Maße unpraktikabel, zum anderen vertraut der Rechtsverkehr auf die Wirksamkeit der Gesellschaft, welche er (gerade wenn die Eintragung wie hier nicht konstitutiv ist, §§ 105 II, 123 II HGB) kaum überprüfen kann. Soweit nicht andere Schutzzwecke Vorrang genießen, wird daher eine Gesellschaft, die durch natürliche (aber eben fehlerhafte) Willenseinigung begründet und faktisch in Vollzug gesetzt wurde, bis zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Unwirksamkeitsgrundes als wirksam behandelt. Dabei kommt es nicht auf ein konkretes Vertrauen des jeweiligen Geschäftspartners an, da es sich hierbei um eine Fiktion und nicht um einen Rechtsscheintatbestand handelt.

Hier lag in Bezug auf M eine natürliche Willenseinigung vor und die Gesellschaft wurde mit der Aufnahme ihrer bestimmungsgemäßen Tätigkeit in Vollzug gesetzt.

Fraglich ist aber, ob nicht der durch die Unwirksamkeit des Beitritts des M verfolgte Minderjährigenschutz Vorrang vor den mit der Anerkennung der „fehlerhaften Gesellschaft" verfolgten Schutzzwecken genießt. Würde man die Beteiligung des Minderjährigen bis zur Geltendmachung der Unwirksamkeit als wirksam behandeln, würde das Anliegen der §§ 1795, 181 BGB sowie § 1822 Nr. 3 BGB leerlaufen. Insbesondere droht eine unbeschränkte persönliche Haftung des Minderjährigen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus § 128 HGB.

Allerdings könnte man daran denken, zumindest auf für den Minderjährigen vorteilhafte oder neutrale Geschäfte -- wie hier die Stellvertretung, vgl. § 165 BGB -- die Grundsätze der „fehlerhaften Gesellschaft" anzuwenden. Dagegen spricht aber, dass das System des Minderjährigenschutzes nicht auf eine „Meistbegünstigung" des Minderjährigen zielt und das Gesellschaftsrecht die Figur eines „hinkenden Gesellschafters", d.h. eines nur berechtigten, aber nicht verpflichteten Gesellschafters nicht kennt.¹⁹

Zwischenergebnis: M ist somit nicht als Gesellschafter der OHG zu behandeln, seine Vertretungsmacht ergibt sich nicht aus § 125 I HGB.

bb) Eine Bevollmächtigung des M gem. § 167 I BGB zum Abschluss von Werkverträgen durch A und B lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen.

Anmerkung: Die Annahme einer konkludenten Bevollmächtigung, die dem M gem. § 131 II S. 2 Alt. 1 BGB wirksam erteilt werden kann, wäre vertretbar.

Klausurtaktisch ist die Ablehnung einer Bevollmächtigung aber besser, da Sie sich sonst die Diskussion um die analoge Anwendung des § 56 HGB (dazu sogleich) abschneiden würden.

cc) Allerdings könnte sich seine Vertretungsmacht aus § 56 HGB ergeben.

Da die OHG gem. § 6 I HGB Kaufmann ist, kann § 56 HGB Anwendung finden.

Der Begriff des „Angestellten" ist dabei sehr weit zu fassen. Es genügt, dass M mit Wissen und Wollen von A und B in dem Laden mitwirkt.²⁰ Da die OHG auch Dichtungsmaterial verkauft, liegt ein „Laden" i.S.d. § 56 HGB vor.

M hat jedoch keinen „Verkauf" vorgenommen, der dort „gewöhnlich geschieht", sondern einen Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB. Den Fall des in einem Laden „gewöhnlich" abgeschlossenen Werkvertrages regelt § 56 HGB aber nicht.

Daher liegt eine Regelungslücke vor. Diese ist auch planwidrig, weil Gründe für die Differenzierung zwischen Kauf- und Werkverträgen nicht ersichtlich sind.

Es ist davon auszugehen, dass das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Vertretungsmacht des in einem Laden Tätigen beim Abschluss von Werkverträgen in gleicher Weise schutzwürdig ist wie bei Verkäufen. § 56 HGB kann daher analog angewendet werden.²¹

Anmerkung: Der Begriff „Verkäufe" ist daher untechnisch zu verstehen. Auch die Übereignung nach §§ 929 ff. BGB fällt darunter. Auch der Abschluss von Leasingverträgen soll von § 56 HGB erfasst werden (str.). Keine Anwendung findet § 56 HGB allerdings auf Ankaufsgeschäfte.²²

Die Vertretungsmacht des M ergibt sich somit (jedenfalls) aus § 56 HGB analog.

Ergebnis: Zwischen X und der OHG kam somit ein Werkvertrag zustande.

hemmer-Methode: Die Fallkonstellation, dass der Gesellschafter, dessen Beitritt unwirksam war, für die Gesellschaft auftritt, ist in Klausuren sehr beliebt. Eine gesellschaftsrechtliche Vertretungsmacht ist dann -- wenn nicht die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft greifen -- zwingend abzulehnen.

Sie müssen dann eine andere Möglichkeit suchen, eine Vertretungsmacht zu konstruieren. Je nach Fallkonstellation kommt eine konkludente Bevollmächtigung, eine Anwendung von § 56 HGB oder der Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht in Betracht. Ist die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen, wäre auch über eine Stellung als Scheingesellschafter nachzudenken, wobei auch diese richtigerweise wegen des Konflikts mit dem Minderjährigenschutz abzulehnen ist.

2. Mangel zur Zeit der Abnahme

Im Zeitpunkt der Abnahme (vgl. § 640 I BGB), lag ein Mangel i.S.d. § 633 II BGB vor. Damit besteht ein Anspruch des X auf Nacherfüllung aus §§ 634 Nr. 1, 635 I, 631 I BGB.

III. Arglistig getäuschter Gesellschafter

Mit dem Gesetzes- bzw. Sittenverstoß und der Beteiligung eines minderjährigen Gesellschafters haben Sie zwei Fälle kennengelernt, in denen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft keine Anwendung finden.

Demgegenüber behandeln die nächsten beiden Fälle die Konstellationen, in denen Sie in der Klausur die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft berücksichtigen müssen. Dabei betrifft Fall 2 den Beitritt eines Gesellschafters infolge arglistiger Täuschung. In Fall 3 wird die Beteiligung eines Verbrauchers behandelt, der von einem gesetzlichen Widerrufsrecht Gebrauch macht.

Fall 2: Die A-GbR ist ein aus derzeit 40 Gesellschaftern bestehender sog. geschlossener Immobilienfonds. Ziel der Gesellschaft ist es, aus durch Einlagenleistung erbrachten Mitteln des Fonds bebaute Grundstücke anzukaufen und gemeinsam an einer erhofften Wertsteigerung der Objekte zu partizipieren. Für den Erwerb bzw. Verkauf der Objekte ist ein kaufmännisch eingerichteter Gewerbebetrieb nicht erforderlich. Nach dem Gesellschaftsvertrag soll die Gesellschaft in ihrem Fortbestand von den einzelnen Gesellschaftern unabhängig sein. Zur Führung der Geschäfte der A-GbR ist der Gesellschafter C ermächtigt. Als der an einem Beitritt interessierte B sich an C wendet, täuscht C den B bewusst über Anzahl und Lage der bereits erworbenen Immobilien, um B eine höhere Rendite in Aussicht zu stellen, als tatsächlich zu erwarten ist. B, der sich, hätte er von den tatsächlichen Gegebenheiten Kenntnis gehabt, an der Gesellschaft nicht beteiligt hätte, leistet daraufhin durch Überweisung auf das Konto der A-GbR eine Einlage i.H.v. 100.000,- €. Als er von der Täuschung erfährt, ficht er den Beitritt an und verlangt von der A-GbR die Rückzahlung der 100.000,- €.

Zu Recht?

1. B könnte ein Anspruch auf Rückzahlung von 100.000,- € aus § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB (nach a.A. § 812 I S. 2 Alt. 1 BGB) gegen die A zustehen.

Dazu müsste die A einerseits rechtsfähig sein, zum anderen müsste sie durch Leistung des B rechtsgrundlos etwas erlangt haben.

a) Die GbR ist nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BGH rechtsfähig.²³

Aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Regelung, wonach die Gesellschaft in ihrem Fortbestand von den einzelnen Gesellschaftern unabhängig ist, hätte eine wirksame Anfechtung der Gesellschafterstellung des B keine Auswirkungen auf die Rechtsfähigkeit der A.

b) Durch die Überweisung und damit durch eine Leistung des B hat die A einen Anspruch auf Auszahlung gegen ihre Bank erlangt.

Die Leistung wäre ohne Rechtsgrund erfolgt, wenn B den Beitrittsvertrag wirksam angefochten hat, § 142 I BGB. C hat den B über Tatsachen getäuscht, weil er ihn dadurch zum Beitritt bewegen wollte. C nahm dabei wenigstens billigend in Kauf, dass B eine andere Entscheidung als bei Kenntnis der wahren Sachlage treffen würde. C handelte somit arglistig i.S.d. § 123 I Alt. 1 BGB. Als Vertreter der A-GbR (vgl. § 714 BGB) war C nicht Dritter i.S.d. § 123 II BGB, sodass sich die A-GbR dessen Täuschung zurechnen lassen muss.

Die Anfechtungserklärung, § 143 I BGB, durch B erfolgte unmittelbar nach Kenntnis von der Täuschung und somit fristgerecht nach § 124 BGB.

Ein Rechtsgrund bestand daher gem. § 142 I BGB nicht, sodass grundsätzlich ein Anspruch aus § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB besteht.

c) Der bereicherungsrechtliche Anspruch des B könnte jedoch nach den Grundsätzen von der fehlerhaften Gesellschaft ausgeschlossen sein.

Danach soll im Fall der Nichtigkeit eines Gesellschaftsvertrages bzw. des Beitritts eines Gesellschafters bei einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft keine Rückabwicklung stattfinden (zur Begründung siehe oben). Vielmehr sollen die Verträge bis zur Geltendmachung des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes als wirksam behandelt werden und erst dann eine Auseinandersetzung nach den üblichen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen stattfinden, sofern nicht überragende Schutzgüter entgegenstehen.

aa) Im vorliegenden Fall liegt eine natürliche Willenseinigung über den Beitritt des B vor. Auch hat die Gesellschaft Außenbeziehungen aufgenommen und wurde somit in Vollzug gesetzt.

bb) Allerdings könnte der Schutz arglistig Getäuschter ein überragendes, der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehendes Schutzgut darstellen.

Der Anfechtungsgrund des § 123 I Alt. 1 BGB und die diesem korrespondierende lange Anfechtungsfrist des § 124 BGB zeigen, dass die Rechtsordnung den Schutz arglistig Getäuschter für besonders wichtig hält.

Selbst der Umstand, dass ein Gesellschafter durch betrügerisches Verhalten des Geschäftsinhabers zum Abschluss des Gesellschafts-vertrages bestimmt worden ist, rechtfertigt es nicht, die durch die Invollzugsetzung des Gesellschaftsverhältnisses geschaffenen Rechtstatsachen rückwirkend zu beseitigen und statt des Gesellschaftsrechts die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts zur Anwendung zu bringen.

Der Schutz des Betrogenen wird dadurch hinreichend gewahrt, dass die arglistige Täuschung für ihn einen wichtigen Grund zur Kündigung der Gesellschaft bildet.²⁴ Eine Abwägung der verschiedenen Schutzgüter kommt somit zur Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft.

Ergebnis: Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch ist somit ausgeschlossen.

hemmer-Methode: Ähnlich wäre im Fall der widerrechtlichen Drohung zulasten eines Gesellschafters zu entscheiden.²⁵

2. Dem B könnte jedoch ein Abfindungsanspruch gem. § 738 I S. 2 BGB zustehen, wenn er seinen Beitritt gem. § 723 BGB wirksam gekündigt hätte.

Die Anfechtung des B könnte aber als Kündigung der A-GbR gem. § 723 BGB ausgelegt werden, § 133 BGB i.V.m. § 157 BGB analog.

Anmerkung: § 157 BGB kann aber nur analog angewendet werden, da die Anfechtung ein einseitiges Rechtsgeschäft ist. Aufgrund der Empfangsbedürftigkeit der Erklärung und der damit verbundenen Schutzwürdigkeit des Empfängers besteht aber eine vergleichbare Interessenlage. Es entspricht jedoch mittlerweile nahezu allgemeiner Meinung, dass § 157 BGB auch auf empfangsbedürftige Willenserklärungen angewendet werden kann.

Umgekehrt ist § 133 BGB auch nicht nur auf Willenserklärungen, sondern auch auf Verträge anwendbar.²⁶ Aus diesem Grund werden die §§ 133, 157 BGB bei Verträgen bzw. empfangsbedürftigen Willenserklärungen stets zusammen zitiert.²⁷

Die Kündigung ist im vorliegenden Fall nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft begründet.

Wird der Gesellschaftsvertrag angefochten, so wird er trotz § 142 I BGB nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft -- wie bereits dargelegt -- als wirksam behandelt.

B hat dann aber das Recht, den Vertrag unter Berufung auf den Vertragsmangel durch sofort wirksame Kündigung nach § 723 BGB zu beenden.

Dies hat zur Folge, dass B einen nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hat und dazu auch die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz verlangen kann.²⁸

hemmer-Methode: Wird der fehlerhafte Gesellschaftsvertrag gekündigt, so muss nach Ansicht des BGH die fristlose Kündigung aber -- zumindest auch -- auf den Vertragsmangel gestützt werden. Der Gesellschafter muss den Fehler „geltend machen".²⁹

Ergebnis: Damit steht dem B dem Grunde nach ein Auseinandersetzungsanspruch aus § 738 I S. 2 BGB zu.

3. Des Weiteren könnte dem B ein Anspruch auf Schadensersatz zustehen.

a) In Betracht kommt zunächst ein Anspruch aus c.i.c. gem. §§ 311 II Nr. 1, 280 I, 241 II, 249 BGB, da die Täuschung im Rahmen der Vertragsverhandlungen eine schuldhafte vorvertragliche Pflichtverletzung des C i.S.d. § 241 II BGB darstellt, die der A-GbR analog § 31 BGB zugerechnet wird.

b) Außerdem besteht ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB (Betrug) i.V.m. § 31 BGB analog sowie aus § 826 BGB, weil C zumindest bedingten Schädigungsvorsatz gehabt hat.

hemmer-Methode: Ein Anspruch aus § 823 I BGB scheidet dagegen aus, da kein von dieser Norm geschütztes Rechtsgut verletzt ist.

c) Fraglich ist, in welcher Weise Schadensersatz zu leisten ist.

aa) Die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft führen zunächst dazu, dass ein Anleger nicht im Wege des Schadensersatzes die Rückgängigmachung seiner Beteiligung verlangen kann.

Er ist lediglich berechtigt, das Gesellschaftsverhältnis durch sofort wirksame Kündigung nach § 723 BGB mit der Folge zu beenden, dass ihm gegebenenfalls ein nach den gesellschaftsvertraglichen Regeln zu berechnender Abfindungsanspruch zusteht (s.o.).

Dabei ist ein etwaiger auf einer Pflichtverletzung des Geschäftsinhabers bei dem Beitritt des stillen Gesellschafters beruhender Schadensersatzanspruch dergestalt zu berücksichtigen, dass sich der geschädigte Anleger seinen Abfindungsanspruch anrechnen lassen muss und daher allenfalls Ersatz eines den Abfindungsanspruch übersteigenden Schadens verlangen kann.³⁰

bb) Bei der hier gegebenen mehrgliedrigen Gesellschaft ist wegen des vorrangigen Interesses der Mitgesellschafter an einer geordneten Abwicklung die weitere Einschränkung geboten, dass der Schadensersatzanspruch des Gesellschafters, der über den nach gesellschaftsrechtlichen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hinausgeht, die gleichmäßige Befriedigung der Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen Gesellschafter nicht gefährden darf.

Solange eine Schmälerung solcher Ansprüche anderer Anleger droht, ist der einzelne Anleger an der Durchsetzung eines auf Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Beitritt gestützten Schadensersatzanspruchs gegen den Geschäftsinhaber gehindert. Eine solche Gefährdung des schutzwürdigen Interesses der übrigen Anleger an einer geordneten Abwicklung droht nicht, wenn und soweit das Vermögen des Geschäftsinhabers im Zeitpunkt der Entscheidung über den Schadensersatzanspruch eines einzelnen Anlegers sowohl die zu diesem Zeitpunkt bestehenden (hypothetischen) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche aller Gesellschafter als auch den Schadensersatzanspruch des betreffenden Anlegers deckt.³¹

4. Ergebnis: Es besteht ein Auseinandersetzungsanspruch aus § 738 I S. 2 BGB. Ob ein weitergehender Schaden geltend gemacht werden kann, setzt voraus, dass die Interessen der anderen Gesellschafter nicht gefährdet werden.

IV. Verbraucherschützender Widerruf bei Publikumsgesellschaften

Fall 3: Eine weitere Methode des C zur Gesellschafteranwerbung für die A-GbR besteht darin, dass er Verbraucher an deren Haustür überrascht und ihnen ein Beitrittsformular vorlegt. Über ein Widerrufsrecht gibt dieses keine Auskunft. Auf diese Weise trat D der Gesellschaft bei, ohne dass er über den Vermögensbestand der A getäuscht worden wäre. Als er zwei Jahre später von der geringen Rendite enttäuscht ist, schreibt er einen Brief an die A, er möchte seinen Beitritt widerrufen und die eingezahlten 100.000,- € zurück. C verweist die A darauf, dass derzeit kein positives Gesellschaftsvermögen vorhanden sei.

Zu Recht?

1. D könnte einen Anspruch gegen die A-GbR auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Einlage i.H.v. 100.000,- € gem. §§ 347 I, 346 I, 312 BGB i.V.m. §§ 312 I S. 1 Nr. 1, 355 BGB haben. Zwischen D und der A-GbR wurde ein Beitrittsvertrag geschlossen. Fraglich ist, ob dieser wirksam widerrufen wurde.

a) Eine Widerrufserklärung in Textform, vgl. §§ 355 I S. 2, 126b BGB, liegt vor.

b) Ein Widerrufsrecht könnte sich hier aus § 312 I S. 1 Nr. 1 BGB ergeben, da der Vertrag im Bereich der Privatwohnung des D geschlossen wurde.

aa) Es müsste zunächst ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher vorliegen, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat. D ist Verbraucher, weil seine private Vermögensanlage weder einer gewerblichen noch einer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, vgl. § 13 BGB. Dass er durch den Vertrag einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft beitritt, ändert an seiner Rechtsstellung zum Zeitpunkt des Beitritts nichts.³² Die A-GbR ist demgegenüber als (teil-)rechtsfähige Personengesellschaft bei der Immobilienspekulation gewerblich und damit unternehmerisch tätig, § 14 I, II BGB. Fraglich ist, ob der Beitritt zu einem Investitionsfonds einen entgeltlichen Vertrag darstellt.

Dies setzt den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt voraus.³³

Angesichts der Tatsache, dass D hier in eine Gesellschafterstellung einrücken sollte, könnte man von einem rein organisationsrechtlichen Geschäft ausgehen, bei dem keine Dienstleistung erbracht und auch kein Entgelt gezahlt wird, sondern lediglich D gemeinsam mit den anderen Gesellschaftern Geld anlegen will.

Gegen eine solche rein formale Betrachtung spricht jedoch, dass mit § 312 BGB (und der zugrundeliegenden europäischen Richtlinie) ein möglichst hoher Verbraucherschutz verwirklicht werden soll, der auch vor einer Umgehung durch „geschickte Vertragsgestaltung" geschützt sein muss (vgl. § 312i BGB).

Eine materielle Betrachtung muss bei Publikumsgesellschaften, bei denen der einzelne keinen Einfluss auf die einzelnen Investitionen hat, zu dem Ergebnis kommen, dass die Geldanlage durch die Gesellschaft eine Dienstleistung gegenüber den Mitgliedern darstellt, für die diese ein Entgelt in Form ihrer Einlage bezahlen. Es liegt daher ein entgeltlicher Vertrag vor.³⁴

hemmer-Methode: Beachten Sie, dass am 20.09.2013 das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie³⁵ und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung im Deutschen Bundestag beschlossen wurde.

Dieses Gesetz, das am 13.06.2014 in Kraft treten wird, wird die Widerrufsrechte des Verbrauchers grundlegend neu ordnen. Wir werden die Gesetzesänderungen in einer der nächsten Ausgaben der Life & Law ausführlich vorstellen.

bb) Weiterhin wurde D durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung zum Abschluss des Vertrages bestimmt, sodass die Voraussetzungen des Widerrufsrechts nach § 312 I S. 1 Nr. 1 BGB gegeben sind.

c) Grundsätzlich muss der Verbraucher den Widerruf fristgerecht erklären, § 355 I S. 1 BGB. Da D jedoch nicht über das Bestehen des Widerrufsrechts belehrt wurde, erlischt dieses gem. § 355 IV S. 2 BGB nicht. Der Widerruf war daher nicht fristgebunden. Da keine Anhaltspunkte für eine Verwirkung (§ 242 BGB) bestehen, hat D seine Willenserklärung daher wirksam widerrufen.

2. Fraglich ist, welche Rechtsfolgen der wirksame Widerruf der Beitrittserklärung auslöst.

a) Grds. sind gem. §§ 357 I S. 1, 346 I BGB die empfangenen Leistungen zurückzugewähren bzw. gem. § 346 II BGB wertmäßig zu ersetzen. Die A-GbR wäre danach verpflichtet, D dessen Einlage i.H.v. 100.000,- € zurückzubezahlen.

b) Problematisch daran ist jedoch, dass das Vermögen der A-GbR gegenwärtig 0,- € beträgt.

Eine Auszahlung an D würde daher zu einer Verschuldung führen, die von den verbleibenden Gesellschaftern zu tragen wäre und für diese eine nicht einkalkulierte und der grundsätzlichen Gleichberechtigung der Gesellschafter zuwiderlaufende zusätzliche Belastung darstellte.

Stünde mehreren Gesellschaftern ein Widerrufsrecht zu, könnte eine Anwendung des üblichen Rückabwicklungsregimes dazu führen, dass derjenige, der dieses als erstes geltend macht, seine Einlage noch zurückverlangen kann, während später Widerrufende völlig leer ausgingen, was zu einem „Wettlauf der Verbraucher" führen müsste (sog. Windhundargument).³⁶

Die Rückabwicklung bezüglich des Anteils eines Gesellschafters muss sich daher -- wie beim Anspruch auf Schadensersatz (siehe vorheriges Beispiel) -- auch im Falle eines Widerrufs nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft richten: Der Widerrufende wird, solange er sein Widerrufsrecht nicht ausübt, als Gesellschafter behandelt. Bei Ausübung des Widerrufsrechts erfolgt eine Auseinandersetzung ex nunc, die sich an den Rechtsfolgen einer wirksamen Kündigung orientiert.³⁷

Die Voraussetzungen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft liegen vor: Es fand eine natürliche Willenseinigung statt und die Gesellschaft wurde in Vollzug gesetzt. Aufgrund der Tatsache, dass auch ein Großteil der anderen Gesellschafter Verbraucher sein können, stellt der Verbraucherschutz auch kein den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehendes Schutzziel dar. Es kommen also die §§ 738 I S. 2, 733 II S. 1, 739 BGB zur Anwendung.

Aus deren Zusammenschau ergibt sich, dass, wenn das Gesellschaftsvermögen nur zur Berichtigung der Schulden genügt, keine Auseinandersetzungsansprüche bestehen.

Ergebnis: D hat daher keinen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm geleisteten 100.000 €.

E) Zusammenfassender Lernteil

Auch Gesellschaftsverträge können nichtig, anfechtbar oder widerruflich sein. Die Tatsache, dass eine Gesellschaft vielfältige Außenbeziehungen aufnimmt, macht jedoch eine Rückabwicklung nach dem Bereicherungs- oder Widerrufsfolgenrecht schwierig. Zum einen wäre diese aufgrund der Vielzahl von Vermögensverschiebungen unpraktikabel, zum anderen vertraut der Rechtsverkehr auf den wirksamen Bestand der Gesellschaft.

Beidem trägt die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Rechnung: Danach wird die Gesellschaft bis zur Geltendmachung der Einwendung als wirksam behandelt und erst dann für die Zukunft nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen auseinandergesetzt.

Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft findet jedoch keine Anwendung, wenn der Schutzzweck des Nichtigkeitsgrundes als höherrangig einzuordnen ist. Dies ist der Fall beim (seltenen) Verstoß des Gesellschaftsvertrages gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten sowie hinsichtlich der Beteiligung Minderjähriger.

Anwendbar sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft jedoch bei der arglistigen Täuschung oder widerrechtlichen Drohung zulasten eines Gesellschafters sowie bei der Ausübung eines verbraucherschützenden Widerrufs bei Publikumsgesellschaften.