Deal or No Deal?!" -- zu den Folgen einer informellen Absprache

+++ Verständigung gem. § 257c StPO +++ Informelle Absprachen +++ Verbot eines Rechtsmittelverzichts gem. § 302 I S. 2 StPO (analog) +++ Nichtigkeit eines Urteils +++

Sachverhalt (stark vereinfacht): Gegen den Neurochirurgen Dr. A wird wegen gewerbsmäßig begangenen Betrugs in dreizehn Fällen Anklage erhoben. Dr. A wird vorgeworfen, im Zeitraum zwischen August 2005 und Juli 2008 gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern (im Folgenden: KVB) bewusst unzutreffende Leistungsabrechnungen eingereicht und hierdurch insgesamt unberechtigt 248.054,- € erlangt zu haben. Im Verteidigerschriftsatz räumt der Angeklagte zwar die objektive Unrichtigkeit seiner Abrechnungen ein, bestreitet jedoch mit Nachdruck, vorsätzlich gehandelt zu haben.

Auf Initiative des Strafverteidigers des Dr. A findet am 07.04.2011 im Dienstzimmer des Vorsitzenden des zuständigen Schöffengerichts eine Besprechung zwischen dem Verteidiger, dem Vorsitzenden und dem zuständigen Staatsanwalt statt. Hierbei gibt der Vorsitzende zu verstehen, dass Dr. A nach seiner Spruchpraxis eine Freiheitsstrafe von ca. drei Jahren drohe. Sollte der Angeklagte hingegen ein Geständnis ablegen, was eine aufwendige Zeugenvernehmung entbehrlich machen würde, so könne er sich auch eine Bewährungsstrafe bis zu zwei Jahren vorstellen. Auf die Frage des Verteidigers, welche Sicherheit sein Mandant bei einem Geständnis habe, antwortet der Vorsitzende, dass eine solche nicht bestehe. Man könne sich darauf verlassen, dass er bei der Urteilsberatung einen entsprechenden Vorschlag machen werde, er aber als Vorsitzender von den beiden Schöffen überstimmt werden könne. Allerdings pflege er seine Zusagen auch umzusetzen. Abschließend betont der Vorsitzende, dass es sich bei dieser Absprache nicht um eine Verständigung i.S.d. § 257c StPO handele. Diese sei an dieser Stelle nicht möglich, da die Schöffen nicht beteiligt wären und es im Übrigen so etwas bei ihm nicht gebe. Es sei lediglich gem. § 202a StPO der mögliche Verfahrensgang besprochen worden.

In der Hauptverhandlung vom 24.05.2011 verliest der Verteidiger namens und im Auftrag seines Mandanten eine kurze Erklärung, wonach es Dr. A für möglich hielt, überhöht abzurechnen. Dr. A bestätigt dem Schöffengericht die Erklärung. Es sind keine Zeugen geladen. In seinem letzten Wort erklärt der Angeklagte, dass er sich von der KVB im Stich gelassen fühle. Diese habe bisher stets die Richtigkeit der Abrechnungen geprüft und ihn auf Fehler hingewiesen, sodass er diese für die Zukunft abstellen konnte. Er habe nie absichtlich betrogen. Anschließend ergeht in Anwesenheit des Dr. A das Urteil, wonach der Angeklagte wegen dreizehn Fällen des Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt wird, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird. Dr. A und sein Verteidiger sowie die Staatsanwaltschaft erklären umgehend den Rechtsmittelverzicht. Das Hauptverhandlungsprotokoll enthält keine Hinweise auf vorausgegangene Besprechungen über eine mögliche einvernehmliche Beendigung des Verfahrens oder auf die Erteilung entsprechender Belehrungen.

Bereits kurze Zeit nach dem Urteilsspruch ist Dr. A mit dem Ausgang des Verfahrens sehr unzufrieden. Er fragt seinen Verteidiger mehrfach nach Möglichkeiten, das Urteil anzufechten, was dieser jedoch stets unter Hinweis auf die eingetretene Rechtskraft verneint. Daher geht Dr. A von der Unabänderlichkeit des Urteils aus. Über ein Jahr später beauftragt Dr. A einen anderen Verteidiger. Dieser nimmt am 08.06.2012 Akteneinsicht, kommt zu einer anderen Rechtsauffassung als sein Vorgänger und legt am 15.06.2012 beim zuständigen Gericht Berufung ein, verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungseinlegungsfrist. Nach Ansicht des neuen Verteidigers beruhe das Urteil auf einer tatsächlich erfolgten Verständigung, die unter bewusster Umgehung der gesetzlichen Vorgaben zustande gekommen sei.

Ist die eingelegte Berufung zulässig?

A) Sounds

1. Die Regelung der Verständigung im Strafprozess ist abschließend. Außerhalb des gesetzlichen Regelungskonzepts erfolgende sog. informelle Absprachen sind unzulässig.

2. Bei informellen Absprachen gilt das Verbot eines Rechtsmittelverzichts nach § 302 I S. 2 StPO entsprechend. Ein gleichwohl erklärter Verzicht ist unwirksam.

3. Ein Urteil, das auf einer informellen Absprache beruht, kann ausnahmsweise gänzlich nichtig sein, wenn sich das Gericht hierbei allein auf ein erkennbar ungenügendes Geständnis des Angeklagten stützt und damit seiner für den Strafprozess grundlegenden Pflicht zur Aufklärung des wahren Sachverhalts offensichtlich bewusst nicht nachgekommen ist (siehe hierzu den hemmer-Background).

B) Problemaufriss

Mit dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren wurde die gerichtliche Absprachepraxis, die sich über Jahrzehnte außerhalb des Gesetzes entwickelt hatte, im Jahr 2009 auf eine gesetzliche Grundlage gestellt. Der Gesetzgeber zog bewusst enge Grenzen für die Zulässigkeit einer Absprache im Strafprozess. Die dem Fall zugrunde liegende Entscheidung bietet Anlass, sich mit der Frage auseinander zu setzen, wie mit Absprachen der Prozessbeteiligten umzugehen ist, die nicht den strengen gesetzlichen Vorgaben entsprechen. Im Übrigen birgt die Entscheidung des OLG München eine echte Rarität in sich, auf die im hemmer-Background näher eingegangen wird.

C) Lösung

Zu prüfen ist, ob die von Dr. A und seinem Verteidiger eingelegte Berufung zulässig ist.

I. Zulässigkeit

Die Berufung ist zulässig, wenn die Berufung als Rechtsmittel statthaft ist, sie von einem Berufungsberechtigten eingelegt wird, dieser auch beschwert ist und schließlich noch keine formelle Rechtskraft eingetreten ist.

1. Statthaftigkeit

Die Berufung ist gem. § 312 StPO gegen Urteile des Strafrichters und des Schöffengerichts statthaft. Der Angeklagte Dr. A wurde von einem Schöffengericht wegen Betrugs in dreizehn Fällen verurteilt, sodass gegen dieses Urteil das Rechtsmittel der Berufung grundsätzlich statthaft ist.

2. Berufungsberechtigung

Die Berufung einzulegen berechtigt sind gem. § 296 I StPO die Staatsanwaltschaft und der Beschuldigte. Für den Beschuldigten kann gem. § 297 StPO auch der Verteidiger handeln. Somit war der neue Verteidiger des Dr. A berechtigt, für diesen die Berufung einzulegen.

3. Beschwer

Der Angeklagte Dr. A müsste durch das angegriffene Urteil beschwert sein. Der Angeklagte ist durch jede für ihn nachteilige Entscheidung beschwert.¹ Das Schöffengericht hat den Angeklagten Dr. A wegen Betrugs in dreizehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird. Durch diese nachteilige Entscheidung ist Dr. A beschwert.

4. Kein wirksamer Rechtsmittelverzicht

Fraglich ist jedoch, ob das Urteil nicht bereits durch einen wirksamen Rechtsmittelverzicht des Angeklagten in formelle Rechtskraft erwachsen ist. In diesem Fall wäre die Berufung nicht (mehr) zulässig, das Rechtsmittel des Verteidigers wäre wirkungslos.² Im vorliegenden Fall erklärte Dr. A noch in der Hauptverhandlung unmittelbar nach der Urteilsverkündung den Rechtsmittelverzicht. Es stellt sich daher die Frage, ob dieser Verzicht wirksam ist.

a) Unwirksamkeit gem. § 302 I S. 2 StPO

Der erklärte Rechtsmittelverzicht des Angeklagten Dr. A könnte gem. § 302 I S. 2 StPO unwirksam sein, wenn dem Urteil eine Verständigung i.S.d. § 257c StPO vorausgegangen ist.³ Es ist daher zu prüfen, ob eine solche Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten stattfand.

Mit der Einführung des § 257c StPO als zentraler Vorschrift für die Verständigung im Strafverfahren hat sich der Gesetzgeber bewusst gegen die Schaffung eines neuen „konsensualen" Verfahrensmodells entschieden. Folglich gilt auch in Verfahren, die eine Verständigung einschließen, der strafprozessuale Untersuchungsgrundsatz. Die Erforschung der materiellen Wahrheit und die Findung einer gerechten, schuldangemessenen Strafe stehen weiterhin im Mittelpunkt. § 257c I S. 2 StPO stellt i.V.m. § 244 II StPO klar, dass die Pflicht des Gerichts zur Sachverhaltsaufklärung unberührt bleibt.⁴

Um dies zu gewährleisten, stellt das Gesetz an eine wirksame Verständigung bestimmte inhaltliche wie formale Anforderungen. Der mögliche Gegenstand einer Verständigung wird in § 257c II StPO definiert. Aufseiten der formalen Vorgaben sind zunächst die umfassenden Mitteilungs- und Protokollierungspflichten des Gerichts nach §§ 243 IV, 257c IV S. 4, V, 273 Ia StPO zu nennen. Nach der gesetzgeberischen Konzeption stellen sie die erforderliche Transparenz und Dokumentation des mit einer Verständigung verbundenen Geschehens sicher.⁵ Zudem verlangt § 35a S. 3 StPO für den Fall, in dem dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist, eine qualifizierte Belehrung des Betroffenen über seine Freiheit, Rechtsmittel einlegen zu können.

Im vorliegenden Fall wurden bereits sämtliche gesetzlich vorgeschriebenen Formalien zur Verständigung nicht eingehalten. Der Vorsitzende hat in der Hauptverhandlung entgegen § 243 IV S. 1 StPO nicht mitgeteilt, ob zuvor die Möglichkeit einer Verständigung besprochen worden ist. Ebenso enthält das Protokoll keinerlei Angaben über eine etwaige Verständigung oder die Beachtung korrespondierender Belehrungspflichten gem. § 243 IV S. 4, V StPO, sodass auch § 273 Ia StPO nicht befolgt wurde. Schließlich fehlt es an der qualifizierten Belehrung des Dr. A nach § 35a S. 3 StPO. Im Ergebnis liegt wegen der Außerachtlassung der gesetzlich vorgeschriebenen formalen Anforderungen keine Verständigung i.S.d. § 257c StPO vor. Folglich greift das Verbot eines Rechtsmittelverzichts nach einer Verständigung gem. § 302 I S. 2 StPO nicht direkt, der Verzicht ist insofern nicht von Gesetzes wegen unwirksam.

Anmerkung: An dieser Stelle können Sie sich in der Klausur natürlich kürzer fassen. Auf jeden Fall sollte Ihnen bekannt sein, dass die Einhaltung des Grundsatzes der richterlichen Sachverhaltsaufklärung auch bei einer Verständigung durch prozedurale Sicherungen gewährleistet wird. Werden diese formalen Anforderungen in Gänze nicht beachtet, kann keine Verständigung i.S.d. § 257c StPO vorliegen.

b) Entsprechende Anwendung des § 302 I S. 2 StPO

Es stellt sich damit die Frage, ob das Verbot des Rechtsmittelverzichts analog § 302 I S. 2 StPO auf Vereinbarungen der Verfahrensbeteiligten Anwendung findet, die sich in der Sache als Umgehung der materiellen oder formellen Vorgaben der §§ 243 IV, 257c, 273 Ia StPO darstellen.

Voraussetzung einer Analogie ist neben einer planwidrigen Regelungslücke eine vergleichbare Interessenlage. Mit dem Verbot des Rechtsmittelverzichts gem. § 302 I S. 2 StPO hat der Gesetzgeber nur den Fall einer rechtmäßigen vorausgegangenen Verständigung vor Augen gehabt. Was für Absprachen gilt, die außerhalb des dem § 257c StPO zugrunde liegenden Regelungskonzepts getroffen werden, ist unbewusst nicht geregelt. Demnach existiert eine planwidrige Regelungslücke. Entscheidend ist weiterhin, ob auch eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Dies setzt zunächst voraus, dass die Absprache zwischen dem Vorsitzenden, dem zuständigen Staatsanwalt und dem Verteidiger des Dr. A dem Gegenstand nach einer Verständigung entsprach.

Im vorliegenden Fall bezifferte der Vorsitzende in der Besprechung vom 07.04.2011 das nach Aktenlage zu erwartende Strafmaß angesichts der hohen Schadenssumme mit ca. drei Jahren. Sollte der Angeklagte Dr. A hingegen die vorsätzliche Falschabrechnung einräumen, so sicherte der Vorsitzende wegen der erheblich strafmildernden Wirkung des Geständnisses eine Strafe von nicht mehr als zwei Jahren sowie die Aussetzung zur Bewährung zu. Im Raum stand somit die verfahrensbeendende Absprache, dass Dr. A für ein Geständnis im Gegenzug eine bloße Bewährungsstrafe erwarte. An der Verbindlichkeit dieser Absprache könnte man insoweit zweifeln, als der Vorsitzende Einschränkungen bezüglich der Sicherheiten des Angeklagten machte. Er betonte, dass sich Dr. A nur darauf verlassen könne, dass er bei der Urteilsberatung einen entsprechenden Vorschlag machen werde, er als Vorsitzender aber von den beiden Schöffen stets überstimmt werden könne. Allerdings handelt es sich bei diesem Vorbehalt um eine reine Selbstverständlichkeit. Der Vorsitzende revidiert die Einschränkung zudem umgehend, indem er darauf hinwies, dass er seine Zusagen auch umzusetzen pflege. Für eine gewollte Verbindlichkeit der Vereinbarung spricht ferner, dass Einigkeit über die Entbehrlichkeit einer ergänzenden Beweisaufnahme im Falle eines Geständnisses bestand. Eine solche war nach der Absprache offensichtlich von vornherein nicht beabsichtigt, da zur Hauptverhandlung keinerlei Zeugen geladen waren. Dies belegt die Erwartung des Vorsitzenden, sich auf die verbindliche Zusage des Geständnisses verlassen zu können. Schließlich bestätigt das Urteil, das in allen wesentlichen Einzelheiten der Absprache entsprach, die intendierte Verbindlichkeit der Vereinbarung. Eine Gesamtschau der konkreten Umstände des Falles ergibt somit, dass nach dem sachlichen Inhalt eindeutig eine verbindliche Absprache unter den berufsmäßigen Prozessbeteiligten vorlag. Eine solche Absprache, die außerhalb der gesetzlichen Grundlagen erfolgt, stellt eine sog. informelle Absprache dar.

hemmer-Methode: Nutzen Sie Synergien und lernen Sie im Zusammenhang: In der Rechtswissenschaft herrschte eine weitreichende Auseinandersetzung darüber, ob die Zulässigkeit von Verständigungen im Strafprozess mit § 257c StPO eine abschließende Regelung erfahren hat. Das BVerfG entschied schließlich, dass die Regelungen der Verständigung im Strafprozess abschließend sind. Außerhalb des gesetzlichen Regelungskonzepts erfolgende sog. informelle Absprachen sind damit unzulässig.⁶

Abschließend gilt es zu prüfen, ob bei einer unzulässigen informellen Absprache wie bei einer Verständigung i.S.d. § 257c StPO ein anerkennenswertes Interesse dahingehend besteht, den Verzicht auf Rechtsmittel zu verbieten.

aa) Teile der Lit.: grds. keine Analogie

Während sich der BGH zu dieser Frage bisher ausdrücklich nicht geäußert hat,⁷ lehnt ein Teil der Literatur eine analoge Anwendung des § 302 I S. 2 StPO auf sämtliche Absprachen, die den gesetzlichen Vorgaben der §§ 243 IV, 257c, 273 Ia StPO nicht genügen, mit Hinweis auf den klaren Gesetzeswortlaut ab.⁸ Insbesondere der in § 302 I S. 2 StPO enthaltene Klammerverweis auf § 257c StPO mache deutlich, dass die Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts nur dann eintrete, wenn eben eine Verständigung i.S.d. § 257c StPO vorausgegangen sei. Diese Auffassung sei aus Gründen der Rechtssicherheit geboten. Andernfalls stehe nahezu jedes das Urteil mitbestimmende konsensuale Element der Wirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts entgegen. Dies widerspreche dem Bedürfnis nach Klarheit über die Wirksamkeit bzw. Wirkungslosigkeit eines Verzichts, wie es bei einer Verständigung i.S.d. § 257c StPO durch die Protokollierungspflicht nach § 273 Ia StPO sichergestellt werde.

Allerdings räumen die Vertreter dieser Ansicht selbst ein, dass in der Praxis Fälle der eindeutigen Umgehung der gesetzlichen Regelungen über die Verständigung zu finden seien, bei denen eine Anwendung des § 302 I S. 2 StPO notwendig sei. Sollten bei einer informellen Absprache die „Essentialia" der gesetzlichen Verständigungsordnung (u.a. das bindende Einvernehmen aller (!) hinzuzuziehenden Verfahrensbeteiligten) gewahrt sein, so sei der Rechtsmittelverzicht auch hier ausgeschlossen.

Im vorliegenden Fall sind bei der informellen Absprache die Schöffen nicht beteiligt gewesen, sodass das Gericht entgegen § 29 I S. 1 GVG nicht ordnungsgemäß besetzt war. Demnach fehlt das bindende Einvernehmen des Schöffengerichts als „Essentialia" der Verständigung. Im Ergebnis müsste man nach der zuvor beschriebenen Ansicht eine Anwendung des § 302 I S. 2 StPO daher hier ablehnen. Der Verzicht des Dr. A wäre wirksam und die Berufung unzulässig.

bb) OLG München: Analogie geboten

Das BVerfG, das OLG München und Stimmen in der Literatur hingegen halten eine analoge Anwendung des § 302 I S. 2 StPO auf Fälle informeller Absprachen uneingeschränkt für sachlich geboten.⁹

Dies wird vor allem mit dem abschließend gemeinten Regelungskonzept zur Verständigung im Strafverfahren begründet. Es sehe mit § 302 I S. 2 StPO ein generelles Verbot des Rechtsmittelverzichts nach vorausgegangener Verständigung vor, um einerseits den Angeklagten vor einem vorschnellen Verzicht nach einer Verständigung zu schützen. Andererseits sichere das Rechtsmittelverzichtsverbot die Kontrolle der jeweils anzuwendenden Verfahrensregeln in der nächsthöheren Instanz. Wenn dies bereits für regelkonforme Verständigungen gelte, so müsse dies erst recht für solche Absprachen gelten, die den gesetzlichen Anforderungen an das Verfahren nicht entsprechen und die es in dieser Form eigentlich gar nicht geben dürfte. Dieser Ansicht folgend wäre der erklärte Rechtsmittelverzicht des Angeklagten Dr. A analog § 302 I S. 2 StPO unwirksam.

cc) Stellungnahme

Nach dem grundlegenden Urteil des BVerfG zum abschließenden Charakter der Regelungen zur Verständigung im Strafverfahren und der damit einhergehenden Unzulässigkeit von informellen Absprachen erscheint die Ablehnung einer analogen Anwendung des § 302 I S. 2 StPO bei solch unzulässigen Absprachen kaum noch vertretbar. Allerdings haben die Befürworter der Analogie nicht bloß das Gewicht des Richterspruchs aus Karlsruhe, sondern auch die überzeugenden Argumente auf ihrer Seite. Es ist durchaus sachgerecht, dem Angeklagten, welchem rechtswidrig der verfahrensrechtliche Schutz aus Offenlegungs-, Dokumentations-, Hinweis- und Belehrungspflichten genommen wurde, immerhin Schutz vor der vorschnellen Aufgabe der Kontrollmöglichkeit des Urteils zu bieten.

Schließlich überzeugt ein weiteres Argument, das sich auf die Entstehungsgeschichte der Norm des § 302 I S. 2 StPO bezieht:¹⁰ Vor der gesetzlichen Regelung war eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen beim BGH maßgebend, wonach ein Rechtsmittelverzicht nach einer Absprache unwirksam ist, wenn der Angeklagte zuvor nicht qualifiziert belehrt wurde.¹¹ Der Gesetzgeber entschied sich auf Empfehlung des Rechtsausschusses letztlich jedoch dazu, nach einer Verständigung gar keinen Rechtsmittelverzicht mehr zuzulassen. Das Ziel dieser Regelung war eine Ausdehnung der Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts auf alle Urteile, denen eine Verständigung vorausging und damit eine Ausdehnung des Schutzes des Angeklagten. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn man eine analoge Anwendung des § 302 I S. 2 StPO auf Fälle informeller Absprachen versagt, was einen „Rückfall" hinter das Schutzniveau der überkommenen Rechtsprechung bedeuten würde. Folglich muss -- bei sachgerechter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers -- das Rechtsmittelverzichtsverbot für alle Fälle informeller Absprachen gelten.

Zwischenergebnis: Der erklärte Verzicht des Dr. A ist analog § 302 I S. 2 StPO unwirksam und führt keine Rechtskraft herbei.

5. Wahrung der Frist

Allerdings könnte durch den Ablauf der Berufungsfrist Rechtskraft eingetreten sein. Auch dann wäre die Berufung nicht mehr zulässig.

Die Berufung muss gem. § 314 I StPO binnen einer Woche nach Verkündung des Urteils eingelegt werden. Das Urteil wurde am 24.05.2011 verkündet, sodass die Frist gem. § 43 I StPO am 31.05.2011 endete und Rechtskraft eintrat. Die Berufungseinlegung des Dr. A am 15.06.2012 erfolgte damit nicht fristgerecht.

Möglicherweise ist dem Angeklagten jedoch nach §§ 44 ff. StPO Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungseinlegungsfrist zu gewähren. Hierzu müsste der Antrag zulässig und begründet sein. Der neue Verteidiger des Dr. A nahm am 08.06.2012 Akteneinsicht. Anschließend beendete er die Unkenntnis des Dr. A über die Möglichkeit, Rechtsmittel einlegen zu können. Dies führte zum Wegfall des Hindernisses i.S.d. § 45 I S. 1 StPO. Die damit ausgelöste Wochenfrist, die nach § 43 I StPO ebenfalls am 31.05.2011 endete, wurde mit Antragstellung am 15.06.2012 gewahrt. Daneben wurde die Berufungseinlegung als versäumte Handlung gem. § 45 II S. 2 StPO fristgerecht nachgeholt und der Hinderungsgrund ausreichend glaubhaft gemacht, sodass der Antrag zulässig ist.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist gem. § 44 S. 1 StPO begründet, wenn der Angeklagte ohne sein Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert war. Dr. A war mit dem Verlauf und dem Ergebnis der Hauptverhandlung sehr unzufrieden, weshalb er seinen damaligen Verteidiger mehrfach nach Möglichkeiten der Urteilsanfechtung fragte. Der Verteidiger entgegnete jedoch, dass man aufgrund der eingetretenen Rechtskraft nicht mehr gegen das Urteil vorgehen könne. Daraufhin ging der Angeklagte von der Unabänderlichkeit des ergangenen Urteils aus. Da der Angeklagte als juristischer Laie keine Veranlassung hatte, an der Richtigkeit der ihm vom eigenen Verteidiger erteilten Rechtsauskunft zu zweifeln, ist er ohne sein Verschulden von dem von ihm gewünschten Rechtsweg - der fristgerechten Berufungseinlegung - abgebracht worden.¹² Mit anderen Worten durfte sich der Angeklagte nach der anwaltlichen Auskunft tatsächlich an das Urteil gebunden fühlen. Diese unverschuldete Fehlvorstellung, auf der die Fristversäumung beruhte, endete erst mit der Aufklärung durch den neuen Verteidiger am 08.06.2012.

Zwischenergebnis: Der Wiedereinsetzungsantrag des Dr. A ist zulässig und begründet, sodass das Verfahren in den Zustand versetzt wird, der bestanden hätte, wenn die Frist nicht versäumt worden wäre.¹³ Die infolge des Fristablaufs eingetretene Rechtskraft fällt weg.

hemmer-Methode: Erkennen Sie auch hier die typische Sachverhaltskonstellation: Wird seitens des Angeklagten ein unwirksamer Rechtsmittelverzicht erklärt, so wird er in den seltensten Fällen das Rechtsmittel dennoch fristgerecht einlegen. Dies führt zwar nicht zwangsläufig dazu, dass ihm die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. Allerdings wird der Angeklagte in der Regel aufgrund einer unzutreffenden Information seines Verteidigers von der Einlegung eines Rechtsmittels absehen, sodass der Angeklagte in diesem Fall ohne sein Verschulden verhindert war, die Rechtsmittelfrist zu wahren. Insbesondere wird im Strafprozess das Verschulden des Verteidigers dem Mandanten -- anders als im Zivilrecht (vgl. § 85 II ZPO) -- grundsätzlich nicht zugerechnet.

II. Ergebnis

Die Berufung ist zulässig.

D) Kommentar

(bb). Die dem Fall zugrunde liegende Entscheidung des OLG München überzeugt. Durch die analoge Anwendung von § 302 I S. 2 StPO auf sog. „informelle Absprachen" besteht eine hinreichende Korrekturmöglichkeit, solche Absprachen auch im Nachhinein zu bekämpfen, indem die Entscheidungen justiziabel bleiben. Dies erscheint auch nötig, um dem bisher defizitären Vollzug der Regelungen zur Verständigung im Strafverfahren effektiv entgegenzutreten.

Wichtig ist dies vor allem deshalb, weil das BVerfG festgestellt hat, dass die Missstände bei der praktischen Umsetzung seitens der Gerichte derzeit (!) nicht zur Verfassungswidrigkeit von § 257c StPO führen.¹⁴ Durch diese „Drohung zwischen den Zeilen" hat das BVerfG dafür Sorge getragen, dass in der Judikatur die Vorschriften, welche bei einer Verständigung zu beachten sind, nicht als bloße Förmlichkeiten interpretiert werden. Entsprechend führt etwa eine unterbliebene Belehrung im Sinne von § 257c V StPO dazu, dass ein daraufhin ergangenes Urteil, welches auf einer Verständigung beruht, revisibel ist.¹⁵

E) hemmer-Background

Wie eingangs erwähnt, bietet die Entscheidung noch einen „Knaller", der im Rahmen der bisherigen Falllösung nicht in Erscheinung trat. Nach Ansicht des OLG München ist im vorliegenden Fall nicht nur eine Berufung zulässig. Vielmehr leidet das Urteil des Schöffengerichts an derart schwerwiegenden Mängeln, dass es nichtig und damit unwirksam und von vornherein für jedermann unbeachtlich ist.

Die Möglichkeit der Nichtigkeit und völligen Unwirksamkeit von Urteilen wird allerdings kontrovers diskutiert und von einem Teil der Literatur abgelehnt, weil derartig beschaffene Urteile in einem Rechtsstaat nicht vorstellbar seien.¹⁶ Aus Gründen der Rechtssicherheit könne es keine schlechthin für jedermann unbeachtlichen Urteile geben, auf deren Unwirksamkeit sich jedermann berufen könne, ohne dass es einer förmlichen prozessordnungsgemäßen Entscheidung eines anderen Gerichts bedürfte. Es fehle die Instanz, die die Nichtigkeit und damit das allgemeine Rechtsempfinden bestätige, was die Rechtskraft relativiere. Letztere unterläge einem „unkontrollierten Bewerten", was das Konzept der Rechtskraft im Ergebnis grundlegend erschüttere. Schließlich bestehe für die Anerkennung nichtiger und damit unbeachtlicher Urteile kein Bedürfnis, da ein grob fehlerhaftes Urteil im Rechtsmittelverfahren und nach Eintritt der Rechtskraft im Wege der Wiederaufnahme nach §§ 359 ff. StPO beseitigt oder gem. § 458 StPO für nicht vollstreckbar erklärt werden könne.

Die Rechtsprechung hingegen hält nichtige Gerichtsentscheidungen in seltenen Ausnahmefällen für möglich, wenn sie an einem derart schweren Mangel leiden, dass es bei Berücksichtigung der Belange der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens vom Standpunkt der Gerechtigkeit aus schlechthin unerträglich wäre, sie als verbindlichen Richterspruch anzunehmen und gelten zu lassen,¹⁷ und der Mangel für einen verständigen Beurteiler offen zutage tritt (sog. Evidenztheorie).¹⁸ Dabei legt die Rechtsprechung im Hinblick auf die Erfordernisse der Rechtssicherheit und der „ihr dienenden Autorität gerichtlicher Entscheidungen" bewusst sehr hohe Maßstäbe an die Nichtigkeit eines Urteils an. Entscheidend sei neben der Schwere des Fehlers und der Offenkundigkeit des Vorliegens vor allem die sachliche Bedeutung der gerichtlichen Entscheidung für das Verfahren.¹⁹

Vor diesem Hintergrund stellt das OLG München zunächst fest, dass das Urteil des Schöffengerichts auf einer informellen Absprache beruhe, bei der bewusst sämtliche formellen und inhaltlichen Grundregeln einer zulässigen Verständigung im Strafprozess missachtet wurden. Da in der Hauptverhandlung entgegen § 243 IV StPO weder die Tatsache einer erzielten Verständigung noch deren Inhalt mitgeteilt wurde, sei nicht einmal sicher, ob die beteiligten Schöffen von der getroffenen Vereinbarung Kenntnis erlangt hätten. Allerdings hätten diese Verfahrensfehler für sich genommen nur die Rechtswidrigkeit des ergangenen Urteils zur Folge.

Das „Fass zum Überlaufen" bringt nach Ansicht der Münchner Richter erst der eklatante Verstoß gegen die Amtsaufklärungspflicht gem. § 244 II StPO, auf die § 257c I S. 2 StPO klarstellend verweist. Hierzu führt das OLG aus:

„Zur Annahme der Nichtigkeit und damit gänzlichen Unwirksamkeit führt erst der zusätzliche Umstand, dass das Gericht im vorliegenden Fall erkennbar seiner für den Strafprozess grundlegenden Pflicht zur Aufklärung des wahren Sachverhalts und der Schuld des Angeklagten erkennbar bewusst nicht nachgekommen und sich hierzu tatsächlich keine eigene Überzeugung aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung nach § 261 StPO, also kein ´eigenes´ Urteil gebildet hat, sondern lediglich die bereits im Zwischenverfahren getroffene ´Verständigung´ ohne jegliche Nachkontrolle ihrer inhaltlichen Richtigkeit in ein formales Urteil umgesetzt hat, wobei - wie ausgeführt - nicht einmal sicher ist, dass die beteiligten Schöffen über die tatsächlichen Hintergründe informiert worden sind."

Grundlage eines Urteils sei allein und ausschließlich die ausreichend fundierte Überzeugung des Gerichts von dem von ihm festzustellenden Sachverhalt. Demnach sei ein verständigungsbasiertes Geständnis durch Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung zwingend auf seine Richtigkeit hin zu überprüfen. Diesen Anforderungen entspreche das Schöffengericht nicht ansatzweise. Eine Beweisaufnahme in Form der Zeugenvernehmung fand überhaupt nicht statt. Darüber hinaus wertet das OLG München die kurze Erklärung des Dr. A, wonach er es für möglich hielt, überhöht abzurechnen, als inhaltslose Aussage. Diese belege weder die selbst für den bedingten Vorsatz notwendige Willenskomponente (die billigende Inkaufnahme) noch die Bereicherungsabsicht des Angeklagten. Es stelle somit kein Geständnis hinsichtlich des angeklagten Abrechnungsbetrugs dar. Im Gegenteil ergebe sich aus dem letzten Wort des Angeklagten, dass dieser sich darauf verlassen habe, gegebenenfalls von der KVB einen Korrekturbescheid zu erhalten. Jedenfalls bestritt Dr. A abschließend, jemals absichtlich betrogen zu haben. Spätestens das letzte Wort des Angeklagte hätte dem Gericht nach § 257c I S. 2, IV StPO also Anlass geben müssen, die gefundene Absprache für erledigt zu betrachten und erneut in die Beweisaufnahme zur Klärung des Tat- und Schuldvorwurfs einzusteigen. Dies geschah jedoch nicht.

Im Ergebnis habe das Schöffengericht lediglich eine ohnehin rechtswidrig getroffene Absprache mit Staatsanwaltschaft und Verteidigung in die äußere Form eines Urteils gekleidet. Seiner strafprozessualen Kernaufgabe, sich aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung eine eigene Überzeugung über das wahre Tatgeschehen und die Schuld des Angeklagten als Grundlage des Urteils zu bilden, habe sich das Gericht vollkommen verweigert. Eine Überprüfung der Erklärung des Dr. A war von vornherein nicht beabsichtigt. Weil die Entscheidung dem Geist der Strafprozessordnung und wesentliche Prinzipien der rechtsstaatlichen Ordnung damit offenkundig krass widerspreche, sei eine Gültigkeit dieser Entscheidung für die Rechtsgemeinschaft unerträglich. Folglich sei das Urteil nichtig.

Anmerkung: Das OLG München führt für dieses Ergebnis auch noch eine sehr praktische Erwägung an: Würde man nur den Weg über die Wiedereinsetzung in die versäumte Rechtsmittelfrist für gangbar halten, so könnte die Strafe nach Fortsetzung des Verfahrens wegen des Verbots der reformatio in peius allenfalls geringer ausfallen, vgl. § 331 I StPO. Der Staatsanwaltschaft würde eine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist nicht gewährt werden, da ihr als Institution sowohl die Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts als auch die Dauer der Rechtsmittelfrist bekannt ist bzw. sein müsste. Sie könnte nachträglich keine Berufung mehr einlegen, sodass die Voraussetzung des § 331 I StPO erfüllt wäre. Dadurch entstünde jedoch eine unsachgemäße Begünstigung des Angeklagten, was die Notwendigkeit der Anerkennung nichtiger Urteile verdeutliche.

Die Feststellung der Nichtigkeit des Urteils seitens des OLG München erweist sich somit nicht als „Gnadenakt" für den Angeklagten, sondern im Gegenteil: Damit ist das Verfahren in erster Instanz fortzusetzen, und zwar mit offenem Ausgang. Es bleibt abzuwarten, ob der Angeklagte wirklich eine günstigere Entscheidung für sich erlangen wird.

In der Sache kann die „Lehre vom nichtigen Urteil" dogmatisch angegriffen werden. So wird etwa der abschließende Charakter der Wiederaufnahmegründe gem. §§ 359 ff. StPO relativiert. Aus Sicht der Rechtsprechung wird damit hingegen bei krass fehlerhaften Urteilen das Erzielen gerechter Ergebnisse im Nachhinein erleichtert. Solange von dieser Möglichkeit in der Praxis nicht zu häufig Gebrauch gemacht wird, dürfte es noch verfassungsrechtlich zu legitimieren sein.

F) Zur Vertiefung

• Zur Verständigung im Strafprozess Hemmer/Wüst, StPO-Skript, Rn. 412a ff.

G) Wiederholungsfragen

1. Was spricht dafür, bei sog. „informellen Absprachen" § 302 I S. 2 StPO analog anzuwenden?
2. Muss ein Angeklagter sich das Verschulden seines Verteidigers, etwa bei der Frage einer unverschuldeten Fristversäumung i.R.v. § 44 StPO, zurechnen lassen?