Beim Zahlen sind alle gleich -Zweitwohnungssteuer auch für EU-Bürger!

+++ Kommunales Abgabenrecht +++ Örtliche Aufwandsteuer +++ Grundfreiheiten +++ Art. 3 KAG, Art. 20 AEUV, Art. 11 GG

Sachverhalt: Die Stadt München sieht in einer formell rechtmäßigen Steuersatzung die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer für Zweitwohnungen im Stadtgebiet vor. Die Steuer beträgt 9 % der Jahresnettomiete. Ermächtigungsgrundlage für die Satzung ist Art. 3 I KAG.¹ Die Einschränkungen des Art. 3 III KAG sind beachtet.

K, deutscher Staatsangehöriger, der in München sowohl mit einer Erst- als auch mit einer Zweitwohnung gemeldet ist, wendet sich mit seiner fristgerechten Klage gegen den formell rechtmäßigen Steuerbescheid der Stadt München, mit dem er (rechnerisch korrekt) zu einer Zweitwohnungssteuer in Höhe von 440,- € für das Jahr 2011 herangezogen wird. Er bringt u.a. vor, dass die Steuersatzung gegen das Grundrecht bzw. die Grundfreiheit der Freizügigkeit aus dem AEUV bzw. dem Grundgesetz verstoße.

Die Stadt München wendet ein, dass K in keiner Weise gehindert sei, Bayern bzw. Deutschland zu verlassen. Außerdem fehle es bereits an einem grenzüberschreitenden Element, da K Deutscher sei und auch seine Hauptwohnung in Deutschland liege.

Ist die Klage erfolgreich?

A) Sounds¹

1. Die Erhebung einer kommunalen Zweitwohnungssteuer ist mit der grundrechtlichen ebenso wie mit der unionsrechtlichen Freizügigkeit vereinbar, Art. 11 I GG, Art. 20 IIa, 21 AEUV.

2. Eine an das Innehaben einer Zweitwohnung anknüpfende Steuer führt zu keiner unzulässigen Diskriminierung von EU-Ausländern oder Ortsansässigen.

B) Problemaufriss

In Zeiten leerer Kassen erheben die Gemeinden zum Teil skurril anmutende Steuern. So werden in einigen größeren Gemeinen bspw. in Nordrhein-Westfalen „Prostitutionssteuern" erhoben".

Anmerkung: Besonders findig erwies sich dabei die Stadt Bonn. In Bonn will auch die Stadt am horizontalen Gewerbe verdienen. Auf dem Straßenstrich müssen die Damen dort vor Geschäftsbeginn täglich ein „Ticket" lösen. Mit den dafür fälligen 6,- € ist die Steuerlast pauschal abgegolten.²

Die Summe wird unabhängig von der Zahl der Kunden fällig und soll der Bonner Stadtkasse jährlich 300.000,- € bringen.³

Zweitwohnungssteuer typische kommunale Aufwandsteuer

Im Vergleich hierzu ist die Zweitwohnungssteuer, die neben der Hundesteuer den klassischen Fall der kommunalen Aufwandsteuer darstellt, schon fast „altbacken".

Diese war in der Vergangenheit bereits mehrfach Gegenstand von obergerichtlichen Entscheidungen.

Anmerkung: Eine gerade für Studenten sehr wichtige Entscheidung stellt der Beschluss des BVerfG vom 17.02.2010, 1 BvR 529/09 dar. Das BVerfG hat in diesem Beschluss bestätigt, dass eine Zweitwohnungssteuer auch von Studenten erhoben werden darf, die mit Erstwohnsitz noch bei den Eltern gemeldet sind und am Studienort deshalb nur mit Zweitwohnsitz angemeldet sind -- und zwar unabhängig von der Frage, ob dieser die Miete selbst bezahlt oder die Eltern die Miete für im Zweifel beide Wohnungen des Studenten zahlen.⁴

Die Zweitwohnungssteuer für Studenten hat sich allerdings in einigen Bundesländern erledigt. So ist in Bayern in Art. 3 III S. 2 KAG Voraussetzung für die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer, dass die Summe der positiven Einkünfte des Steuerpflichtigen nach § 2 EStG im vorletzten Jahr vor Entstehen der Steuerpflicht 25.000,- € überschritten hat -- was auf die wenigsten Studenten zutreffen dürfte.

Der VGH München beschäftigt sich in der vorliegenden Entscheidung mit der bislang nicht entschiedenen Frage, ob eine Zweitwohnungssteuer möglicherweise EU-Recht verletzt.

C) Lösung

Die Klage ist erfolgreich, soweit die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen und die Klage auch in der Sache begründet ist.

I. Sachurteilsvoraussetzungen

1. Rechtswegeröffnung

Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 I VwGO eröffnet, da es sich um eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Kommunalabgabenrechts handelt.

Die Streitigkeit ist mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit keine verfassungsrechtliche. Eine abdrängende Zuweisung ist nicht einschlägig. Insbesondere greift die Sonderzuweisung an die Finanzgerichte nach § 33 FGO nicht ein, da dieser nur auf nach Bundesgesetzen erhobene oder nach der AO zu vollziehende Steuern Anwendung findet, § 33 I FGO.

2. Statthafte Klageart

Gegen den Steuerbescheid als Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG ist die Anfechtungsklage nach § 42 I Alt. 1 VwGO statthaft.

3. Klagebefugnis

K ist als Adressat eines belastenden Verwaltungsakts zumindest möglicherweise in seinen Rechten aus Art. 2 I GG verletzt und damit klagebefugt i.S.d. § 42 II VwGO.

Anmerkung: Die Klagebefugnis kann nicht auf Art. 14 I GG gestützt werden. Die Pflicht zur Zahlung einer Zweitwohnungssteuer trifft K gerade nicht in seinem Eigentum, sondern nur in seinem Vermögen, das Art. 14 I GG aber nicht schützt!

4. Vorverfahren

Im Bereich des kommunalen Abgabenrechts kann der Betroffene in Bayern wählen, ob er zunächst ein Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO durchführen oder ob er direkt Klage erheben möchte, vgl. § 68 I S. 2 VwGO i.V.m. Art. 15 I Nr. 1 BayAGVwGO.

Hier hat sich K gegen die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens entschieden.

Anmerkung: Der Klausurersteller wird oft den Betroffenen zunächst Widerspruch einlegen lassen, da sich so neue Problemfelder eröffnen. Bspw. kann sich dann die Frage stellen, ob die Versäumung der Widerspruchsfrist durch eine Sachentscheidung der Widerspruchsbehörde geheilt werden kann oder ob die Gemeinde gegen einen stattgebenden Widerspruchsbescheid Anfechtungsklage erheben kann.⁵

Eine andere Möglichkeit, eine Klausur aus dem Bereich des kommunalen Abgabenrechts „aufzupeppen", bietet der einstweilige Rechtsschutz. Da Klage und Widerspruch nach § 80 II S. 1 Nr. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung haben, muss der Betroffene, will er die Zahlung vermeiden, einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung stellen.

Dabei ist § 80 VI VwGO zu beachten, wonach der Antrag ausnahmsweise zunächst an die Behörde zu stellen ist. Nach h.M. handelt es sich dabei um eine echte Zulässigkeits- und nicht nur um eine Sachentscheidungsvoraussetzung. Das Verfahren bei der Behörde muss also erfolglos durchgeführt worden sein, bevor der Antrag an das Gericht gestellt wird und nicht erst bevor das Gericht in der Sache entscheiden soll.

5. Weitere Sachentscheidungsvoraussetzungen

Die Klage wurde laut Sachverhalt in der Frist des § 74 I S. 2 VwGO erhoben.

Das VG München ist nach §§ 45, 52 Nr. 1 VwGO, Art. 1 II Nr. 1 BayAGVwGO sachlich und örtlich zuständig.

K ist nach § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligten- und nach § 62 I VwGO auch prozessfähig. Die beklagte Stadt München ist als juristische Person des öffentlichen Rechts beteiligtenfähig, § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO, und bei Vertretung durch ihren Oberbürgermeister prozessfähig, § 62 III VwGO, Art. 38 I GO.

Von einer ordnungsgemäßen Klageerhebung, §§ 81 f. VwGO, ist auszugehen.

Zwischenergebnis

Die Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben.

Begründetheit

Die Anfechtungsklage ist begründet, soweit sie gegen den richtigen Beklagten gerichtet, der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, §§ 78, 113 I S. 1 VwGO.

1. Richtiger Beklagter

Richtiger Beklagter ist nach § 78 I Nr. 1 VwGO die Stadt München als Rechtsträger der Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat.

2. Rechtmäßigkeit des angefochtenen Steuerbescheides

Da der Steuerbescheid nach dem Sachverhalt formell rechtmäßig ergangen und die Steuerschuld auch rechnerisch zutreffend ermittelt wurde, stellt sich allein die Frage nach einer tauglichen Rechtsgrundlage für den Verwaltungsakt.

Satzung als taugliche Rechtsgrundlage?

Als solche Rechtsgrundlage kommt nach Art. 2 I KAG allein die Steuersatzung der Stadt München und nicht unmittelbar das KAG in Betracht. Voraussetzung ist allerdings die Wirksamkeit bzw. Anwendbarkeit der Steuersatzung.

Anmerkung: Das VG hat im Hinblick auf die Satzung nicht nur ein Inzidentprüfungsrecht, sondern unstreitig ggf. auch ein Inzidentverwerfungsrecht. Soweit das VG der Überzeugung ist, dass die Satzung unwirksam ist, darf es diese im Umkehrschluss zu Art. 100 I GG, der eine Vorlagepflicht nur für formelle, nachkonstitutionelle Gesetze normiert, ohne weiteres unangewendet lassen. Die Folge ist, dass der auf der Satzung beruhende Verwaltungsakt schon mangels tauglicher Rechtsgrundlage rechtswidrig und die Klage damit dann auch begründet ist.

a) Ermächtigungsgrundlage für die Satzung

Ermächtigungsgrundlage für die Satzung ist Art. 3 I KAG, der den Erlass örtlicher Verbrauchs- und Aufwandsteuersatzungen erlaubt.

b) Formelle Rechtmäßigkeit der Satzung

Die formelle Rechtmäßigkeit der Steuersatzung ist nach dem Sachverhalt gegeben.

Anmerkung: Hier bietet sich dem Klausurersteller die Möglichkeit, den Fall auszubauen, indem er Probleme zur Beschlussfassung im Gemeinderat einbaut, Art. 45 ff. GO.

c) Materielle Rechtmäßigkeit der Satzung

Fraglich ist allein die materielle Rechtmäßigkeit der Steuersatzung. Hierfür müsste die Satzung zunächst unter die Ermächtigungsgrundlage des Art. 3 I KAG subsumiert werden können.

aa) Subsumtion unter Art. 3 I KAG

Art. 3 I KAG erlaubt in Übereinstimmung mit Art. 105 IIa GG Gemeinden, die Erhebung örtlicher Verbrauchs- oder Aufwandsteuern in Satzungen zu regeln.

Steuer

Unter einer Steuer versteht man dabei gemäß der Legaldefinition des § 3 I AO Geldleistungen, die nicht eine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einnahmen allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft; die Erzielung von Einnahmen kann Nebenzweck sein.

Die Zweitwohnungssteuer soll der Gemeinde München Einnahmen ohne eine Zweckbindung für diese Einnahmen bringen. Eine Gegenleistung wird hierfür nicht gewährt, sodass eine Steuer in diesem Sinne vorliegt.

Aufwandsteuer

Eine Aufwandsteuer liegt vor, wenn der Steuertatbestand an das Innehaben eines Gegenstandes des persönlichen Lebensbedarfes anknüpft, der Ausdruck einer besonderen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist.

Das Innehaben einer Zweitwohnung bringt eine solche besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegenüber dem Durchschnitt zum Ausdruck, sodass eine Aufwandsteuer vorliegt, was sich auch Art. 3 III KAG entnehmen lässt, der die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer von gewissen Einkommensgrenzen abhängig macht, damit aber auch zu verstehen gibt, dass grundsätzlich eine Zweitwohnungssteuer unter Art. 3 I KAG subsumiert werden kann.

Anmerkung: Die nahezu bundesweit erhobene Aufwandsteuer ist die Hundesteuer. Das Halten eines Hundes ist ein besonderer Aufwand, der auf eine besondere finanzielle Leistungsstärke schließen lässt, die eine gesonderte Besteuerung rechtfertigt. Da der Gesetzgeber im Rahmen der Steuergesetzgebung typischerweise abstrahieren und pauschalieren darf, muss er bei dieser Steuer auch keine Ausnahmen für sozial schwache Hundehalter vorsehen.

Er muss lediglich Ausnahmen machen, wenn der Hund nicht dem Bereich der privaten Lebensführung zuzuordnen ist, wie bspw. ein Diensthund eines Polizisten,⁶ oder wenn der Hund für den Halter lebensnotwendig ist, wie bspw. ein Blindenhund. In diesen Fällen kann nicht die Rede davon sein, dass die Hundehaltung Ausdruck einer gesteigerten finanziellen Leistungsfähigkeit sei.

Örtlich

Als weitere Einschränkung enthält Art. 3 I KAG den Begriff der „Örtlichkeit". Die Gemeinde hat also das Steuerfindungsrecht nur, soweit sich die Steuer auf Tatbestände beschränkt, die ortsbezogen sind. Es muss an örtliche Gegebenheiten, insbesondere die Belegenheit der Sache, oder an einen Vorgang im Gebiet der steuererhebenden Gemeinde anknüpfen.⁷

Da hier nur Zweitwohnungen auf dem Stadtgebiet Münchens besteuert werden, ist die Örtlichkeit der Besteuerung zu bejahen.

Zwischenergebnis

Die Steuersatzung hält die Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage des Art. 3 I KAG ein.

bb) Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

Die Satzung wäre dennoch unwirksam, wenn sie mit den Vorgaben höherrangigen Rechts, insbesondere des Grundgesetzes, nicht vereinbar wäre.

(1) Verletzung des Art. 11 GG?

Die Zweitwohnungssteuer könnte eine Verletzung der nach Art. 11 I GG gewährleisteten Freizügigkeit sein.

Unter Freizügigkeit im Sinne dieser Norm versteht man das Recht, seinen Aufenthaltsort im Bundesgebiet frei zu wählen.

Anmerkung: Strittig ist, ob Art. 11 I GG jeden Aufenthaltswechsel erfasst oder ob dieser von einer bestimmten Dauerhaftigkeit sein muss. Letzteres entspricht der h.M.⁸ Bedeutung hat dies bspw. bei der Frage, ob ein vorübergehendes Aufenthaltsverbot -- bspw. für möglicherweise gewalttätige Fußballfans für einige Stunden vor und nach dem Spiel rund um das Stadion -- nur an Art. 2 I GG oder auch an dem deutlich „gewichtigeren" Art. 11 I GG zu messen ist.⁹

Die Zweitwohnungssteuer greift in dieses Recht nicht im klassischen Sinne sein, da sie kein finales Verbot eines Aufenthaltswechsels beinhaltet.

faktischer, mittelbarer Eingriff?

Allerdings können auch nur mittelbare und faktische Beeinträchtigungen der Wahl des Wohnorts einen Eingriff in die Freizügigkeit darstellen, wenn sie in ihrer Zielsetzung und Wirkung einem normativen und direkten Eingriff gleichkommen.¹⁰ Für den Bereich der Festsetzung von Abgaben ist aber regelmäßig die Qualität eines Eingriffs zu verneinen, solange die Abgaben keine ähnliche Wirkung wie ein striktes Verbot des Nehmens von Aufenthalt oder Wohnsitz haben.¹¹

Abgesehen von solchen Maßnahmen mit Verbotswirkung begründet die Freizügigkeit keinen Anspruch darauf, dass ein Aufenthaltswechsel ohne jeden rechtlichen oder tatsächlichen Nachteil erfolgen kann -- auch wenn dieser Nachteil im Einzelfall den Betroffenen von einem Aufenthaltswechsel abhalten mag.

Anmerkung: Andernfalls könnte in nahezu jeder Maßnahme ein Eingriff in Art. 11 GG gesehen werden. Bspw. ist ein Umzug mit Kostenaufwand für das Ab- und Ummelden verbunden. Dies allein kann aber für einen Eingriff in Art. 11 GG auf keinen Fall genügen!

Die hier streitgegenständliche Zweitwohnungssteuer entfaltet hiernach keine eingriffsgleiche Wirkung in den Schutzbereich des Grundrechts der Freizügigkeit. Denn sie stellt mit einem Steuersatz von lediglich neun Prozent des jährlichen Mietaufwands bei weitem keine so hohe finanzielle Belastung dar, dass sie in ähnlicher Weise wie ein striktes Verbot der Wohnsitznahme wirken könnte.

Zwischenergebnis

Die Steuersatzung verstößt nicht gegen Art. 11 GG.

(2) Vereinbarkeit mit Unionsrecht

Sie könnte allerdings die unionsrechtliche Freizügigkeit, Art. 20 IIa GG i.V.m. Art. 21 I AEUV, verletzen.

Die Folge einer solchen Verletzung wäre zwar nicht die Unwirksamkeit der Satzung, evtl. aber deren Unanwendbarkeit, da dem Unionsrecht jedenfalls gegenüber dem einfachen nationalen Recht ein Anwendungsvorrang zukommt.

Anmerkung: Ob die Satzung unwirksam oder lediglich nicht anwendbar ist, macht für die vorliegende Anfechtungsklage keinen Unterschied. Der angefochtene Verwaltungsakt wäre so oder so mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig. Dem VG steht auch hinsichtlich der Vereinbarkeit mit EU-Recht unstreitig ein Inzidentverwerfungsrecht zu.

Reichweite der unionsrechtlichen Freizügigkeit

Art. 20 IIa GG i.V.m. Art. 21 I AEUV gibt jedem Unionsbürger, also auch K als Deutschem, das Recht, sich im Hoheitsgebiet aller Mitgliedstaaten frei zu bewegen und dort dauerhaft aufzuhalten.

Schutz gegen Diskriminierungen

Art. 20 IIa GG i.V.m. Art. 21 I AEUV verbietet dabei zunächst die Diskriminierung von EU-Bürgern, auf keinen Fall also dürfen „Ausländer" schlechter behandelt werden als Inländer.

Eine offene Diskriminierung, bei der bereits der Tatbestand der Norm eindeutig an die unterschiedliche Staatsangehörigkeit unterschiedliche Rechtsfolgen knüpft, liegt hier nicht vor. Die Zweitwohnungssteuer trifft alle Einwohner ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit.

Zweitwohnungssteuer als versteckte Diskriminierung?

Allerdings könnte in der Zweitwohnungssteuer eine mittelbare bzw. versteckte Diskriminierung zu sehen sein, soweit sie sich typischerweise zum Nachteil von EU-Ausländern und zum Vorteil von Inländern auswirkt.

Hierfür könnte sprechen, dass ein EU-Ausländer häufiger nur mit Zweitwohnsitz gemeldet sein wird als ein Inländer.

Voraussetzung für eine mittelbare Diskriminierung ist aber, dass sich das Wohnsitzmerkmal hauptsächlich und typischerweise -- wenn auch nicht ausschließlich -- zum Nachteil der Angehörigen anderer Mitgliedstaaten auswirkt. Bei einer Zweitwohnungssteuer, die wie hier sogar solche Wohnungsinhaber trifft, die im selben Ort ihre Hauptwohnung haben, ist aber keine rechtliche oder faktische Besserstellung der Ortsansässigen gegenüber den Ortsfremden erkennbar. Wer im Stadtgebiet der Beklagten eine Zweitwohnung im Sinne der satzungsrechtlichen Definition innehat, unterliegt der Steuerpflicht unabhängig davon, wo sich sein Hauptwohnsitz befindet.

Es ist nicht erkennbar, dass mit dieser Steuer gerade EU-Ausländer belastet werden, weil diese typischerweise oder zu einem besonders großen Anteil über eine steuerpflichtige Zweitwohnung verfügen. Dagegen spricht insbesondere, dass die in § 2 II S. 1 ZwStS enthaltene Definition der Zweitwohnung ausdrücklich auf den melderechtlichen Begriff der Nebenwohnung verweist. Dies hat zur Folge, dass alle Personen, deren vorwiegend benutzte Wohnung sich im Ausland befindet, mit einer im Gebiet der Beklagten gelegenen weiteren Wohnung nicht der Zweitwohnungsteuer unterliegen, weil ein alleiniger Wohnsitz in Deutschland keinen Nebenwohnsitz im melderechtlichen Sinne darstellt, vgl. Art. 15 I, III BayMeldeG. Auch aus diesem Grund kann in der Erhebung einer solchen Aufwandsteuer keinesfalls eine unionsrechtlich unzulässige Diskriminierung oder Freiheitsbeschränkung ausländischer Unionsbürger liegen.

allgemeines Beschränkungsverbot

Der Schutz des Art. 20 IIa GG i.V.m. Art. 21 I AEUV erfasst aber nicht nur unmittelbare Verbote, sondern -- wie bei den Grundfreiheiten -- als allgemeines Beschränkungsverbot jede staatliche Maßnahme, die die Ausübung der Freiheit behindert oder weniger attraktiv macht. Eine solche Beschränkung kann in einer Zweitwohnungssteuer durchaus gesehen werden.

aber grenzüberschreitendes Element erforderlich

Art. 20 IIa GG i.V.m. Art. 21 I AEUV sind aber nicht auf Sachverhalte anwendbar, die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Unionsrecht abstellt und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinaus weisen.¹²

Im Falle des K fehlt es an einem solchen grenzüberschreitenden Bezug, da er deutscher Staatsangehöriger ist und seine Hauptwohnung ebenso wie die streitgegenständliche Neben- bzw. Zweitwohnung im Bundesgebiet liegt. Ob die Zweitwohnungssteuer in anderen Fällen evtl. gegen Unionsrecht verstößt, ist ohne Belang.

Anmerkung: Eigentlich ist eine Satzung als generell-abstrakte Regelung auch „generell-abstrakt" zu überprüfen. Es genügt also, dass auch Fälle mit grenzüberschreitendem Bezug betroffen sind. K kann sich deshalb grundsätzlich darauf berufen, dass die Satzung in irgendeinem Fall zu rechtswidrigen Ergebnissen führt und deshalb nichtig ist, wenn keine Ausnahmeklausel vorliegt.

Im Fall einer Verletzung von EU-Recht ist die Satzung aber nicht generell nichtig, sondern nur im Einzelfall unanwendbar. EU-Recht kommt eben nur ein Anwendungs- und kein Geltungsvorrang zu, s.o. Verstieße die Zweitwohnungssteuer tatsächlich gegen Unionsrecht, so hätte dies also keine Nichtigkeit oder generelle Unwirksamkeit der Satzung zur Folge, sondern lediglich die Konsequenz, dass die entsprechenden Bestimmungen (nur) in den unionsrechtlich relevanten Fällen nicht als Rechtsgrundlage für den Erlass von Abgabenbescheiden herangezogen werden dürften.¹³ Die Folge ist, dass dann aber auch im Einzelfall und nicht nur in irgendeinem Fall ein Verstoß gegen EU-Recht vorliegen muss.

ausnahmsweise Anwendbarkeit von EU-Recht ohne grenzüberschreitendes Element

Nach neuerer Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann Unionsrecht allerdings auch bei ausschließlich innerstaatlichen Sachverhalten zur Anwendung kommen.¹⁴

Art. 20 AEUV steht danach allen nationalen Maßnahmen entgegen, die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen dieser Status verleiht, verwehrt wird.

Diese Rechtsprechung erfasst aber nur Tatbestände, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Unionsbürger de facto gezwungen sieht, nicht nur das Gebiet des Mitgliedstaats, dem er angehört, zu verlassen, sondern das Gebiet der Union als Ganzes.¹⁵

Von einer solchen existenziellen Beeinträchtigung unionsbürgerschaftlicher Rechte kann bei der Erhebung einer kommunalen Aufwandsteuer auf Zweitwohnungen keinesfalls die Rede sein.

Selbst wenn ein Unionsbürger wegen der in der Besteuerung liegenden finanziellen Belastung nicht nur die unmittelbar betroffene Nebenwohnung, sondern auch die -- für den Wohnbedarf allein nicht ausreichende -- bisherige Hauptwohnung aufgeben müsste, wäre er damit noch nicht faktisch gezwungen, das Bundesgebiet oder gar das Unionsgebiet insgesamt zu verlassen; der Kernbestand seiner Rechte aus Art. 20 AEUV bliebe in jedem Fall erhalten.

Ergebnis

Die Satzung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht und ist damit eine taugliche Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid. Dieser Bescheid erweist sich damit als rechtmäßig. Die gegen ihn gerichtete Anfechtungsklage ist unbegründet.

D) Kommentar

(mg). Die Verknüpfung von nationalem Recht und EU-Recht ist typisch für Examensklausuren! Die vorliegende Entscheidung eignet sich deshalb hervorragend als „Vorlage" für eine solche Klausur, zumal es primär um Standardfragen des EU-Rechts geht: Vorliegen einer (mittelbaren) Diskriminierung, Freizügigkeit als allgemeines Beschränkungsverbot, Vorliegen eines grenzüberschreitenden Elements.

Diese Fragen werden vom VGH überzeugend beantwortet. Eine andere Frage ist, ob der VGH die Fragen in einem Berufungszulassungsverfahren nach § 124a IV, V VwGO auch wirklich beantworten durfte!

Der Kläger trägt dazu im Original vor, die mit dem Zulassungsantrag angesprochenen unionsrechtlichen Fragen seien durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch nicht abschließend geklärt. Trifft dies zu, besteht u.U. eine Vorlagepflicht nach Art. 267 III AEUV. Der Vorlagepflicht nach Art. 267 III AEUV unterliegen Gerichte, deren Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. Dazu zählen nach herrschender Auffassung zwar nicht nur die in der Gerichtshierarchie an oberster Stelle stehenden Gerichte (sog. abstrakt-institutionelle Betrachtungsweise), sondern auch solche, deren Entscheidungen in dem jeweiligen Einzelfall -- z.B. wegen Unterschreitens von Streitwertgrenzen -- nicht mehr mit Rechtsmitteln anfechtbar sind (sog. konkret-funktionelle Betrachtungsweise). Die Folge ist, dass zwar nicht das VG in erster Instanz, möglicherweise aber der VGH in der Berufungsinstanz zur Vorlage verpflichtet gewesen wäre. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der VGH wie im vorliegenden Fall bereits die Zulassung der Berufung nach §§ 124, 124a V VwGO ablehnt, sodass das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig wird, vgl. § 124a V S. 4 VwGO.

Soweit die Vereinbarkeit mit Art. 20 f. AEUV auf der Grundlage der bisherigen EuGH-Rechtsprechung nicht eindeutig feststeht, hätte demnach der VGH im Berufungszulassungsverfahren vorlegen oder zumindest die Berufung nach § 124 II Nr. 3 VwGO zulassen müssen.¹⁶ Insoweit könnte die vorliegende Entscheidung noch ein Nachspiel haben ... .

E) Background

Um eine kommunale Aufwandsteuer geht es auch in der Entscheidung

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21.08.2012, Az. 14 B 835/12

Das OVG muss dabei die pikante Frage beantworten, wie weit eine Prostituiertensteuer oder „Sexsteuer" als Aufwandsteuer zulässig ist.

Ausgangspunkt war die Steuersatzung einer Gemeinde, nach der eine Prostituierte je Tag 6,- € Aufwandsteuer zahlen musste und in der pauschal von 25 Arbeitstagen einer Prostituierten ausgegangen wird.

Sexsteuer als Aufwandsteuer

Nach Ansicht des OVG handelt es sich bei der Sexsteuer um eine Aufwandsteuer, mit dem der Aufwand des sich sexuell Vergnügenden besteuert wird. Der Gang zur Prostituierten ist m.a.W. ein Luxus, durch den die gesteigerte finanzielle Leistungsfähigkeit des Freiers zum Ausdruck kommt.

Anmerkung: Eine solche Steuer darf nicht in jedem Bundesland erhoben werden. In Bayern bspw. sind Vergnügungssteuern nach Art. 3 III KAG unzulässig!

indirekte Besteuerung

Da eine konkrete Besteuerung des Aufwandes des sich Vergnügenden, insbesondere des Freiers, praktisch nicht möglich ist, kann die Steuer pauschal bei dem „Veranstalter des Vergnügens" erhoben werden.

Anmerkung: Es wäre lebensfremd zu erwarten, dass ein Freier über seine Besuche bei einer Prostituierten eine ordnungsgemäße Steuererklärung abliefert. Da auch eine Besteuerung durch Beamte im Einzelfall vor Ort beim besten Willen nicht machbar ist, kommt nur eine indirekte Besteuerung bei der Prostituierten in Betracht, die dann eben diese Steuer auf ihre Kunden umschlagen soll.

Pauschalierung zulässig

Die Schwierigkeiten bei der konkreten Besteuerung des jeweiligen einzelnen „Mehraufwands" erlauben der Gemeinde nicht nur die Steuererhebung bei der Prostituierten, sondern grundsätzlich auch eine Besteuerung durch eine Pauschalsteuer, die sich unabhängig vom wirklichen Aufwand der Freier zur Erlangung sexueller Handlungen nach „Veranstaltungstag" und Prostituierter bestimmt:

Jede gesetzliche Regelung muss verallgemeinern. Bei der Ordnung von Massenerscheinungen ist der Normgeber berechtigt, die Vielzahl der Einzelfälle in dem Gesamtbild zu erfassen, das nach den ihm vorliegenden Erfahrungen die regelungsbedürftigen Sachverhalte zutreffend wiedergibt. Auf dieser Grundlage darf er grundsätzlich generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen.

Der weitgehenden Gestaltungsfreiheit, die der Normgeber bei der Erschließung einer Steuerquelle in Form des Vergnügungsaufwands des Einzelnen gerade auch bei der Wahl des Besteuerungsmaßstabs hat, wird durch Art. 3 I GG erst dort eine Grenze gesetzt, wo eine gleiche oder ungleiche Behandlung von Sachverhalten nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung oder Ungleichbehandlung fehlt und diese daher willkürlich wäre. Die Gerichte haben nur die Einhaltung dieser äußersten Grenzen nachzuprüfen, nicht aber, ob der Normgeber im Einzelfall die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat. Wählt der Normgeber im Vergnügungssteuerrecht statt des Wirklichkeitsmaßstabs einen anderen (Ersatz- oder Wahrscheinlichkeits-) Maßstab, so ist er allerdings auf einen solchen beschränkt, der einen bestimmten Vergnügungsaufwand wenigstens wahrscheinlich macht, weil ein anderer Maßstab dem Wesen der Vergnügungsteuer fremd, also nicht sachgerecht und deshalb mit dem Grundsatz der Belastungsgleichheit nicht zu vereinbaren wäre. Der Rechtfertigungsbedarf für die Wahl eines Ersatzmaßstabs wird dabei umso höher, je weiter sich der im Einzelfall gewählte Maßstab von dem eigentlichen Belastungsgrund entfernt. Jedenfalls muss der Ersatzmaßstab einen zumindest lockeren Bezug zu dem Vergnügungsaufwand des sich Vergnügenden aufweisen, der die Erfassung seines Vergnügungsaufwands wenigstens wahrscheinlich macht. Denn der Ersatzmaßstab nutzt den gesetzgeberischen Spielraum in Bezug auf die Realitätsnähe der Steuerbemessung, dieser Spielraum entbindet aber nicht von der notwendigen inhaltlichen Ausrichtung der Steuer am Belastungsgrund.

In diesem Rahmen ist auch eine pauschalierte Erfassung eines tatsächlichen Aufwands grundsätzlich zulässig.

Pauschalierung des Aufwands pro Tag, aber nicht der Tage!

Nach diesen Grundsätzen erscheint es aus Sicht des OVG noch vertretbar, den wirklichen Vergnügungsaufwand der sich vergnügenden Freier bei der Prostituierten pauschal mit 6,-  € pro Veranstaltungstag zu besteuern, obwohl der wirkliche Vergnügungsaufwand pro Tag und Prostituierter ganz erheblich differieren dürfte („Edelprostituierte" einerseits, Drogenstrichprostituierte andererseits).

Anmerkung: Das OVG drückt sich hier sehr vornehm zurückhaltend aus („dürfte"!) -- wohl damit kein Leser auf die Idee kommt, die Richter verfügen hier über eine besondere Sachkunde....

Ein sachlicher Grund, bei der Steuerbemessung einheitlich 25 „Veranstaltungstage" pro Monat in Ansatz zu bringen, erschließt sich dem OVG jedoch nicht. Es liegt die Annahme nahe, dass eine Prostituierte, die nur wenige Tage im Monat der Beschäftigung nachgeht, weniger Freier hat, die dementsprechend auch weniger Entgelt für die gebotenen Dienstleistungen erbringen, als eine Prostituierte, die nahezu durchgehend im gesamten Monat tätig ist.

Anders als im Hinblick auf den finanziellen Aufwand der einzelnen Freier rechtfertigt hier auch die Praktikabilität der Besteuerung keine Pauschalierung, da es ein Leichtes ist, in einer Steuererklärung der Prostituierten deren Arbeitstage zu erfassen.

Aus diesem Grund kommt das OVG zu dem Ergebnis, dass die Steuersatzung partiell unwirksam ist.

Anmerkung: Die Reaktion auf diese Entscheidung ist der oben in der Einleitung angesprochene Ticketautomat der Stadt Bonn. Eine Prostituierte, die „auf der Straße" arbeitet, entrichtet die Pauschale so nur an den Tagen, an denen sie dort tatsächlich auch arbeitet.

Kein Argument gegen die „Sexsteuer" ist, dass viele „Wohnungsprostituierte" keine Steuererklärung abgeben und die Steuer so nicht entrichten werden. Dass es im Einzelfall zur Steuerhinterziehung kommt, ist normal. Wäre die Steuerehrlichkeit der Steuerpflichtigen Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Steuererhebung, gäbe es keine rechtmäßige Steuer. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn die Steuer in einem Großteil der Fälle nicht durchsetzbar ist, da dann eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung derjenigen vorliegt, die die Steuer entrichten.

F) Zur Vertiefung

• Zum kommunalen Steuerrecht Hemmer/Wüst, Kommunalrecht Bayern, Rn.  ff.

G) Wiederholungsfragen

1. Schützt die Freizügigkeit nach Art. 11 GG jeden Aufenthaltswechsel?
2. Was ist das Wesen einer Aufwandsteuer?