Vom Staat zur Straftat verführt -- Zu den Folgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation

+++ Einfuhr von Betäubungsmitteln, § 29 I S. 1 Nr. 1 BtMG +++ Rechtsstaatswidrige Tatprovokation +++ Grundsatz des fairen Verfahrens, Art. 6 I S. 1 MRK +++ Strafbarkeit des Lockspitzels +++

Sachverhalt (vereinfacht): Der bis dahin unbestrafte A stand im September 2009 im Verdacht, aus einem Café heraus in großem Umfang mit Heroin zu handeln. Zur Überführung des A setzte die Polizei den aus dem kriminellen Milieu stammenden V ein. Er wird mit der „Legende" ausgestattet, dass er die Möglichkeit habe, sicher Drogen über Bremerhaven in Containern nach Deutschland einführen und diese durch einen Kontakt zu einem Hafenarbeiter an der Zollkontrolle aus dem Hafenbereich schaffen zu können. Für seine Mithilfe wurde V von der Polizei eine Erfolgsprämie in Aussicht gestellt, deren Höhe von der letztlich bei A sichergestellten Drogenmenge abhängig sein sollte.

In den folgenden Monaten besuchte V häufiger das Café und nahm Kontakt zu A auf. Im Februar 2010 bot V dem A erstmals an, mit der Einfuhr von Drogen gemeinsam Geld verdienen zu können, nachdem V von der Polizei zu diesem Schritt angehalten worden war. A solle Kokain im Ausland einkaufen und nach Deutschland bringen lassen. Obwohl A zu diesem Zeitpunkt für ein größeres Drogengeschäft tatsächlich weder über entsprechende Kontakte noch über ausreichend finanzielle Mittel verfügte, zeigte er sich gegenüber V interessiert und sagte V zu, sich „mal umhören" zu wollen. Wie V erfuhr, blieb A bis Mai 2010 untätig. Daraufhin spiegelte V dem A vor, sich für diesen bei dem Hafenarbeiter am Zoll besonders eingesetzt zu haben und unterstrich, wie sicher und leicht die Einfuhr über den Containerhafen sei. Es kam zu einem Treffen zwischen A, V und dem als Hafenarbeiter getarnten, verdeckten Ermittler der Polizei. Hierbei wurde abermals die Sicherheit der Einfuhrschiene angepriesen und A dazu angehalten, nun zügig große Mengen Kokain im Ausland einzukaufen. Im August 2010 entwickelte A erste Einkaufsbemühungen in Südamerika. Mehrere Versuche, einen geeigneten Kokainverkäufer ausfindig zu machen, scheiterten jedoch noch vor der Anbahnung eines Geschäfts. Vor diesem Hintergrund zweifelte A selbst daran, Kokain besorgen zu können und teilte dies V im Februar 2011 mit. V, der mittlerweile scheinbar zum Freund des A geworden war, appellierte an die Ehre des A und setzte ihn unter Druck, um ihn zum Weitermachen zu bewegen. Dennoch wies die Polizei V im Mai 2011 an, die Maßnahmen einzustellen.

Einen Monat später traf A seinen Freund B und berichtete ihm von der Möglichkeit, bei einem Einfuhrschmuggel die Zollkontrollen in Bremerhaven absolut sicher umgehen zu können und auf der Suche nach einem Kokainverkäufer zu sein. Hiervon überzeugt stellte B dem A einen niederländischen Bekannten vor, der A schließlich 100 kg Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 87 kg Cocainhydrochlorid aus Kolumbien verkaufte. A organisierte den Transport mit einem Containerschiff, das am 17. August 2011 in Bremerhaven eintraf. Dort übergab der vermeintliche Hafenarbeiter die Drogen an A. A wollte das Kokain zunächst mit einem gemieteten Kleintransporter in ein Versteck in Bremerhaven bringen, bevor er die Drogen am nächsten Tag zum gewinnbringenden Weiterverkauf nach Berlin überführen wollte. Als A dort eintraf, nahm ihn die Polizei fest. Die Drogen wurden sichergestellt. Gegen A und B wird vor dem Landgericht Anklage erhoben. Sie sind geständig.

Wie wird das Landgericht über die Angeklagten A und B urteilen? Auf die §§ 29, 30 BtMG wird hingewiesen.

A) Sounds

1. Die Tatprovokation durch einen polizeilichen Lockspitzel ist nur zulässig, wenn schon zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, der Täter sei an einer begangenen Straftat beteiligt oder zu einer zukünftigen Tat bereit. Das Maß der zulässigen Einwirkung steht hierbei in Relation zum bestehenden Verdacht.

2. Welche Rechtsfolgen eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation für das Strafverfahren nach sich zieht, ist stark umstritten. Die Rechtsprechung vertritt die sog. Strafzumessungslösung.

3. Eine mittelbare Tatprovokation Dritter, die nicht in direktem Kontakt mit dem Lockspitzel stehen, liegt insbesondere dann vor, wenn den Ermittlungsbehörden die Einbeziehung weiterer Personen in die provozierte Tat bewusst war.

B) Problemaufriss

Der Grundrechtsschutz des Angeklagten einerseits und die effektive Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs andererseits stehen in einem Spannungsverhältnis, das für die Strafprozessordnung identitätsstiftend ist. Wie dieses Spannungsverhältnis im konkreten Fall sachgerecht aufzulösen ist, ist insbesondere bei modernen Ermittlungsmethoden häufig umstritten. Dies gilt zum Beispiel für den Einsatz eines polizeilichen Lockspitzels (auch „agent provocateur" genannt).

Die vorliegende Entscheidung bietet Anlass, sich mit der Frage der Rechtmäßigkeit eines solchen Lockspitzeleinsatzes zur Überführung eines Drogenhändlers auseinander zu setzen. Darauf aufbauend gilt es zu klären, welche rechtlichen Folgen aus einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation resultieren. Abschließend wird im Kommentar die mögliche Strafbarkeit des Lockspitzels selbst beleuchtet werden.

C) Lösung

Fraglich ist, wie das Landgericht über die Angeklagten A und B urteilen wird.

I. Entscheidung bzgl. A

Das Gericht wird den Angeklagten A verurteilen, wenn sich dieser strafbar gemacht hat und keine Verfahrenshindernisse entgegenstehen.

1. Strafbarkeit gem. § 29 I S. 1 Nr. 1 BtMG

A könnte sich wegen Einfuhr und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. §§ 29 I S. 1 Nr. 1, 30 I Nr. 4 BtMG strafbar gemacht haben, indem er die 100 kg Kokain nach Bremerhaven transportieren ließ, um es von dort aus zum gewinnbringenden Weiterverkauf nach Berlin zu bringen.

Kokain ist ein Betäubungsmittel i.S.d. § 1 I BtMG i.V.m. Anlage III. Der objektive Tatbestand der Einfuhr von Betäubungsmitteln zur See ist erfüllt, wenn das aus internationalen Gewässern kommende Transportschiff die Hoheitsgrenze zu Deutschland passiert. Dies ist mit Beginn des Küstenmeeres anzunehmen.¹ Hierbei ist Täter, wer die Drogen selbst, d.h. eigenhändig aus dem Ausland nach Deutschland verbringt. Ferner ist nach wertender Betrachtung jedoch auch derjenige (Mit-)Täter, der Betäubungsmittel in seinem Interesse von anderen Personen über die Grenze transportieren lässt, vorausgesetzt, er nimmt auf den Einfuhrvorgang selbst Einfluss.² Letzteres trifft auf A zu. Er befand sich zwar während der Überfahrt nicht auf dem Schiff, sondern ließ die Drogen durch Dritte nach Deutschland bringen. Der Transport fand jedoch in seinem Interesse statt. Zugleich war A Initiator der Einfuhr. Er organisierte den Schiffstransport, bestimmte hierbei Zeit und Ort, übernahm die Betäubungsmittel im Hafen und besorgte den Kleintransporter für den weiteren Abtransport, sodass A als Täter vom Einfuhrtatbestand erfasst ist.

Überdies könnte A mit Betäubungsmitteln Handel getrieben haben. Handeltreiben ist jedes eigennützige Bemühen, das darauf gerichtet ist, den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern.³ Allein der Umstand, dass A das Kokain nach Deutschland eingeführt hat, um es schließlich in Berlin gewinnbringend verkaufen zu können, ist als ein Bemühen anzusehen, das auf den Umsatz des Rauschgiftes gerichtet ist. Die Einfuhr mit dem Ziel des gewinnbringenden Umsatzes ist ein typischer Teilakt des Handeltreibens.⁴ Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 29 I S. 1 Nr. 1 BtMG. Darin sind nach den Worten „ohne Handel zu treiben" eine Reihe von Tätigkeiten (u.a. die Einfuhr) aufgezählt, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Handeltreiben aufgehen können, daneben jedoch eine selbstständige Bedeutung erhalten.⁵ Somit ist auch ein unerlaubtes Handeltreiben des A zu bejahen.

Zudem könnte A den Qualifikationstatbestand des § 30 I Nr. 4 BtMG verwirklicht haben, wenn er Kokain in nicht geringer Menge eingeführt hat. Für den Begriff der „nicht geringen Menge" existiert keine Legaldefinition. Die Rechtsprechung zieht die Grenze der nicht geringen Menge Kokain bei 5 g Wirkstoffgehalt.⁶ A führte 100 kg mit einem Wirkstoffgehalt von 87 kg Cocainhydrochlorid ein. Damit ist die Grenze der nicht geringen Menge um ein Vielfaches überschritten. Der objektive Tatbestand von Grunddelikt und Qualifikation ist daher erfüllt.

A handelte diesbezüglich vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft.

Auf Ebene der Konkurrenzen tritt die Einfuhr der Betäubungsmittel in der Regel als unselbstständiger Teilakt des unerlaubten Handeltreibens hinter dieses zurück. Etwas anderes gilt jedoch, sofern -- wie im vorliegenden Fall -- die Grenze der nicht geringen Menge überschritten ist. Dann wiegt die Einfuhr des Rauschgiftes gegenüber dem Handeltreiben als schwerere Tat, mit der Folge, dass beide Tatbestände in Tateinheit stehen.⁷

Zwischenergebnis: A hat sich wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gem. §§ 29 I S. 1 Nr. 1, 30 I Nr. 4 BtMG, § 52 StGB strafbar gemacht.

Anmerkung: Lassen Sie sich von diesem Teil der Prüfung nicht verschrecken: Die Straftatbestände des BtMG gehören weder zum Pflichtstoff des ersten noch des zweiten Staatsexamens. Die vorstehenden Ausführungen wird daher gewiss niemand von Ihnen erwarten. Überdies stellt die Strafbarkeit des A nach § 29 BtMG auch nicht den Schwerpunkt des Falles dar, sondern dient vielmehr als „Aufhänger", um das Problem der Tatprovokation näher zu beleuchten. Hierzu ist ein Fall aus dem Drogenmilieu geradezu klassisch, da die Betäubungsmittelkriminalität das Hauptanwendungsgebiet der Tatprovokation durch Strafverfolgungsbehörden ist.

2. Kein Verfahrenshindernis

Einer Verurteilung des Angeklagten A dürften auch keine Verfahrenshindernisse entgegenstehen.⁸ Fraglich ist, ob es dem Gericht wegen der permanenten und teils druckvollen Einwirkung des von der Polizei beauftragten V auf den Angeklagten bis zur Tatbegehung verwehrt ist, A in der Sache schuldig zu sprechen und zu bestrafen. Die Beantwortung dieser Frage setzt zunächst voraus, das Wesen und die Qualität des Verhaltens des V zu bestimmen. In einem zweiten Schritt sind die daraus erwachsenden Rechtsfolgen zu problematisieren.

a) Tatprovokation

Das Herantreten des V an den Angeklagten könnte eine sog. Tatprovokation der polizeilichen Vertrauensperson (in diesem Kontext auch „Lockspitzel" genannt) darstellen.

Eine Tatprovokation ist gegeben, wenn auf den Täter mit einiger Erheblichkeit eingewirkt wurde, um seine Tatbereitschaft zu wecken oder die Tatplanung zu intensivieren.⁹ Die Tatprovokation verfolgt dabei das Ziel, das Verhalten des Täters so zu steuern, dass er einer Straftat überführt werden kann. Maßgeblich für die Annahme einer Tatprovokation ist die Erheblichkeit der Einwirkung. So liegt noch keine Tatprovokation vor, wenn die Vertrauensperson den zu überführenden Täter ohne sonstige Einwirkung lediglich darauf anspricht, ob dieser Betäubungsmittel beschaffen könne. Die Schwelle zur Tatprovokation ist hingegen überschritten, wenn der Lockspitzel über das bloße „Mitmachen" hinaus in Richtung auf den Täter mit einiger Erheblichkeit stimulierend einwirkt, dass dessen Tatbereitschaft geweckt oder die Tatplanung intensiviert wird.¹⁰

Im vorliegenden Fall wies A vor dem Zusammentreffen mit V keinerlei Absicht zum Einfuhrschmuggel von Kokain auf. V suchte den Kontakt zu ihm. V bot dem Angeklagten an, gemeinsam mit Drogengeschäften Geld verdienen zu können. Hierbei war V von der Polizei dazu angehalten worden, aktiv an A heranzutreten und konkret die vermeintlich sichere und einfache Möglichkeit der Einfuhr des Rauschgiftes über Bremerhaven ins Spiel zu bringen. Erst dieser Vorschlag weckte das Interesse des A.¹¹ Als A nach einigen erfolglosen Bemühungen selbst daran zweifelte, Kokain besorgen zu können, appellierte V an dessen Ehre, setzte ihn unter Druck und bewog ihn damit schließlich erst zum Weitermachen. In seiner Gesamtheit ist das Verhalten des V nicht als bloßes Mitmachen bei der Tat des A zu beurteilen. Vielmehr weckte V erstmals die Tatbereitschaft des A zur Einfuhr der 100 kg Kokain, indem er ihm die Einfuhrmöglichkeit über den Containerhafen präsentierte. Im Ergebnis ist daher die Schwelle zur Tatprovokation überschritten.

hemmer-Methode: Die Definition der Tatprovokation ist freilich konturlos und bietet weitreichende Ausgestaltungsmöglichkeiten, was vor allem auf den in ihr enthaltenen, unbestimmten Rechtsbegriff der „Erheblichkeit" zurückzuführen ist. Für Sie bedeutet die Konfrontation mit einer solchen Definition stets die Notwendigkeit, überzeugend subsumieren zu müssen. Begreifen Sie diese Situation aber auch als Chance, Ihre Fähigkeiten darstellen zu können! Begnügen Sie sich daher nicht damit pauschal zu behaupten, dass ein erhebliches Einwirken seitens des Lockspitzels vorliege, sondern nutzen Sie die Angaben aus dem Sachverhalt für Ihre Argumentation. Das zeichnet -- neben den notwendigen Rechtsausführungen -- eine gute Klausur aus.

b) (Un-)Zulässigkeit der Tatprovokation

Weitergehend gilt es zu prüfen, ob es sich um eine zulässige Einsatzform der Tatprovokation handelte.

Der Möglichkeit zur Verfolgung von Straftaten durch den Einsatz tatprovozierender Lockspitzel müssen rechtsstaatliche Grenzen gezogen werden. Vor diesem Hintergrund ist eine Tatprovokation durch staatliche Stellen nur zulässig, wenn schon zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, der Täter sei an einer begangenen Straftat beteiligt oder zu einer zukünftigen Tat bereit.¹² Dabei bestehen jedoch keine statischen Anforderungen an den notwendigen Grad des Verdachts strafbaren Verhaltens. Stattdessen gilt eine Art Wechselwirkung: Je stärker dieser Verdacht ist, desto nachhaltiger darf die Einwirkung sein.¹³ Die Grenzen zulässiger Tatprovokation sind jedenfalls überschritten, wenn der Täter erst durch die intensive Einwirkung des Lockspitzels zur Tatbegehung bestimmt oder zur Begehung qualitativ wesentlicher schwererer Taten veranlasst wird. Das bedeutet, die Provokation darf beim Täter nicht zu einem sog. „Quantensprung" führen.¹⁴

Demnach bedarf es einer Abwägung des Verhaltens des Lockspitzels V einerseits und dem Tatbeitrag des A andererseits. Es ist festzustellen, dass im September 2009 zunächst ein gewisser Anfangsverdacht dahingehend bestand, dass A aus einem Café heraus in großem Umfang mit Heroin handelte. Andererseits bestanden darüber hinaus keine tatsächlichen Anhaltspunkte für einen bereits begangenen bzw. zukünftig geplanten Einfuhrschmuggel von Kokain seitens des bis dato unbestraften Angeklagten. Im Gegenteil hätten den Ermittlungsbehörden aufgrund der mehrfach erfolglosen Bemühungen des A, Kokain zu besorgen, Zweifel an der Geeignetheit dessen Kontakte zum Drogenmilieu aufkommen müssen. Ob A überhaupt einen solchen Kokaintransport bewerkstelligen konnte, war bis kurz vor Tatbegehung fraglich. Dies war wohl auch der Polizei bewusst, als sie den Lockspitzel im Mai 2011 bereits abziehen wollte. Somit wies das Verhalten des A als Grundlage des Verdachts nur begrenzt auf eine bestehende Tatbereitschaft zu einem 100 kg-Kokain-Einfuhrschmuggel hin.

Auf der anderen Seite steht eine ganz erhebliche Einflussnahme seitens V auf A. Zunächst ist der außergewöhnlich lange Zeitraum der Einwirkung des Lockspitzels zu berücksichtigen. Über anderthalb Jahre hinweg nahm V immer wieder Kontakt mit A auf. In dieser Zeit schafften V, wie auch der als Hafenarbeiter getarnte verdeckte Ermittler der Polizei, hohe Tatanreize, indem sie die sichere und einfache Einfuhr der Betäubungsmittel über den Containerhafen in Aussicht stellten. Ferner arbeitete V mit Druckmitteln, um A von einer Aufgabe der Tat abzuhalten. In diesem Zusammenhang muss bei der Abwägung auch Berücksichtigung finden, dass V von der Polizei eine Erfolgsprämie versprochen wurde, die von der Sicherstellungsmenge Kokain abhängig sein sollte. Hieraus resultierte ein finanzielles Eigeninteresse des V an einer besonders großen Einfuhrmenge, das in der Intensität der Einflussnahme Niederschlag fand. Das Verhalten des V führte dazu, dass der Umfang der staatlicherseits initiierten Tat des A um ein Vielfaches über das Ausmaß des ursprünglichen Anfangsverdachtes hinausging. Im Ergebnis überwiegt das Verhalten des Lockspitzels insbesondere wegen des langen Einwirkungszeitraums und der hohen Tatanreize den Tatbeitrag des Angeklagten. Nach gebotener Gesamtabwägung stellt sich das provozierende Verhalten des V daher als unvertretbar übergewichtig dar.

Zwischenergebnis: Die Tatprovokation durch V war unzulässig und somit rechtsstaatswidrig.

c) Rechtsfolgen

Die rechtsstaatswidrige Tatprovokation stellt für des Angeklagten einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gem. Art. 6 I S. 1 MRK dar.¹⁵ Insofern besteht Einigkeit. Umstritten ist jedoch, welche rechtliche Folgen eine solche Tatprovokation für das Strafverfahren nach sich zieht.

aa) Strafausschließungsgrund

Einzelne Stimmen in der Literatur setzen zur Lösung des Problems bereits auf materiell-rechtlicher Ebene an und sprechen sich für die Annahme eines persönlichen Strafausschließungsgrundes aus.¹⁶ Somit würde der unzulässig provozierte Täter A Straffreiheit genießen. Diese weitreichende Folge sei gerechtfertigt, da die auf diese Weise produzierte Straftat letztlich dem Staat zurechenbar sei. Wegen der irreparabel unfairen Art, in der der Staat die Tat eines Unbescholtenen provoziert habe, um die staatliche Strafbefugnis über den Täter zu erlangen, komme diese ausnahmsweise gar nicht erst zur Entstehung. Im Übrigen sei die Straffreistellung ein geeigneter Weg, um die Strafverfolgungsorgane dazu anzuhalten, solch rechtsstaatswidrige Praktiken einzustellen.

Hiergegen wird eingewandt, dass der Gedanke der Disziplinierung der Ermittlungsbehörden durch das Prozessrecht dem angloamerikanischen Rechtssystem entstamme, während die StPO auf die Herstellung von Gerechtigkeit unter Achtung der Grundrechte des Angeklagten ausgerichtet sei.

Anmerkung: Eine streng dogmatisch aufgebaute Lösung hätte erfordert, diese Ansicht bereits bei der Frage der Strafbarkeit des A darzustellen. Dazu wäre allerdings eine umfangreiche Inzidentprüfung notwendig gewesen. Eine solche Vorgehensweise wäre hier nicht geschickt. Zum einen erhöht die konzentrierte Darstellung des Streitstandes an dieser Stelle die Übersichtlichkeit der Lösung. Zum anderen wird das Für und Wider der unterschiedlichen Ansichten im Zusammenhang besser verständlich.

bb) Beweisverbot

Teilweise wird vertreten, die Erkenntnisse aus der unzulässigen Tatprovokation unterlägen einem Beweisverbot in entsprechender Anwendung des § 136a StPO.¹⁷ Grundlage dieser Ansicht ist die Annahme, der Täter sei durch den Lockspitzel getäuscht worden.

Allerdings sehen sich Vertreter dieser Ansicht der Kritik ausgesetzt, dass die Anwendung kriminalistischer List gerade keine Täuschung i.S.d. § 136a I StPO darstellt und der Lockspitzel das verbotene Instrument der Lüge nicht in jedem Fall eingesetzt haben muss.¹⁸ Darüber hinaus sprechen dogmatische Erwägungen gegen diesen Weg. Nach den Prinzipien des deutschen Verfahrensrechts kann ein Beweisverbot jeweils nur eine unzulässige Ermittlungshandlung, dahingegen nicht die Beweisaufnahme über eine Tat insgesamt betreffen.¹⁹

cc) Verfahrenshindernis

Ein großer Teil der Literatur meint, dass aus der Überschreitung der Grenzen der zulässigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis von Verfassungs wegen für das Strafverfahren resultiere.²⁰ Diese eindeutige Rechtsfolge sei aufgrund des Rechtsstaatsprinzips geboten. Die unzulässige Tatprovokation stelle eine unerträgliche Verletzung des Rechtsstaatsgebots im Strafverfahren dar, sodass eine Fortsetzung des Verfahrens rechtsstaatlich nicht mehr hinnehmbar sei.²¹ Für das Strafverfahren des Angeklagten A würde dies bedeuten, dass es wegen des Vorliegens eines nicht mehr behebbaren Verfahrenshindernisses im Urteil gem. § 260 III StPO einzustellen wäre.

dd) BGH: Strafzumessungslösung

Seit einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 1984 bevorzugt der BGH eine abgestufte Lösung und billigt dem mit massiven Mitteln zur Deliktsbegehung überredeten Täter eine schuldunabhängige Strafmilderung zu, die zur Unterschreitung der schuldangemessenen Strafe führt.²² Dadurch würde der Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gem. Art. 6 I S. 1 MRK zulasten des Angeklagten ausreichend kompensiert. Diese sog. Strafzumessungslösung, die die Straf- und Verfolgbarkeit der Tat im Übrigen unberührt lässt, sei notwendig, um der staatlichen Pflicht zum Schutz unbeteiligter Dritter und ihrer dem Staat anvertrauten Individualrechtsgüter gerecht zu werden. Zudem könne bei Annahme eines Verfahrenshindernisses die Genugtuungsfunktion des Strafrechts verfehlt werden.

ee) Stellungnahme

Ernsthaft konkurrieren letztlich nur die Strafzumessungslösung der Rechtsprechung und die vorherrschende Literaturansicht, nach der ein Verfahrenshindernis anzunehmen sei. Dahinter steht der Streit, ob eine krasse Einwirkung des Lockspitzels auf den Täter eine radikale Lösung zugunsten des Täters verlange oder eine mildere Bestrafung zur Kompensation des Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (noch) ausreiche. In Anbetracht der gravierenden Grenzüberschreitung des Staates mit der Intention, aufgrund dieses Verhaltens strafen zu können, liegt die Notwendigkeit der Straffreiheit des Angeklagten augenscheinlich nahe.

Allerdings wird hierbei übersehen, dass die Tatprovokation -- selbst in der unzulässigen Form -- hinsichtlich der Intensität der Einwirkung und der kriminellen Energie, die der Täter daraufhin entfaltet, facettenreich ist. Den konkreten Umständen des Einzelfalls kann hierbei lediglich die abgestufte Strafzumessungslösung gerecht werden. Schließlich lässt sich auch ein dogmatisches Argument gegen die Annahme eines Verfahrenshindernisses anführen. Verfahrenshindernisse, wie z.B. die Verjährung oder das Fehlen eines Strafantrages, erfordern die Möglichkeit, an bestimmte rechtserhebliche Tatsachen anknüpfen zu können. Die Frage, ob die rechtstaatlichen Grenzen für den Einsatz eines Lockspitzels überschritten sind, hängt jedoch von einem Werturteil ab, das eine umfassende Prüfung aller Umstände verlangt und häufig erst am Ende einer Hauptverhandlung getroffen werden kann. Im Ergebnis ist daher der Strafzumessungslösung der Vorzug zu geben.

Zwischenergebnis: Ein Verfahrenshindernis ist nicht anzunehmen, sodass A ein Schuldspruch erwartet.

hemmer-Methode: Mit entsprechender Argumentation ist bei dieser Streitfrage alles vertretbar. Referendare sollten sich jedoch der Rechtsprechung anschließen und bei entsprechender Klausurgestaltung einen Schwer­punkt auf die Strafzumessung legen. Im Übrigen sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass ein Fall zulässiger Tatprovokation unstreitig ebenfalls im Rahmen der Strafzumessung zu würdigen ist.²³ Der Unterschied zwischen der zulässigen und der unzulässigen Einsatzform tritt insofern erkennbar zu Tage, als bei einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation der Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens in den Urteilsgründen festzustellen ist und das Maß der Kompensation für das unzulässige Einwirken auf den Täter bei der Strafzumessung gesondert zum Ausdruck zu bringen ist.

II. Entscheidung bzgl. B

Weiterhin gilt es zu prüfen, wie das Gericht über den Angeklagten B urteilen wird, der den Kontakt zwischen A und dem niederländischen Drogenverkäufer herstellte.

1. Strafbarkeit

Indem B dem A seinen niederländischen Bekannten vorstellte, der A daraufhin 100 kg Kokain aus Kolumbien verkaufte, leistete B Hilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln des A gem. §§ 29 I S. 1 Nr. 1, 30 I Nr. 4 BtMG, § 27 I StGB. Dabei hatte B Kenntnis von der Absicht des A, Drogen über Bremerhaven nach Deutschland einzuführen und in Berlin gewinnbringend weiterzuverkaufen und wollte mit der Vorstellung des potenziellen Kokainverkäufers die Tat des A fördern. Somit wies B den notwendigen doppelten Gehilfenvorsatz auf. B handelte rechtswidrig und schuldhaft.

2. Strafzumessung

Die Strafe des Gehilfen B ist gem. § 27 II S. 2 StGB i.V.m. § 49 I StGB obligatorisch zu mildern. Problematisch erscheint, ob darüber hinaus auch B wegen der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation durch V eine (weitere) schuldunabhängige Strafmilderung zuzubilligen ist.

An der Notwendigkeit hierfür ließe sich zweifeln, da B mit dem Lockspitzel V keinen unmittelbaren Kontakt hatte, sodass es an einer direkten staatlichen Einflussnahme auf B fehlt. Allerdings könnte hier eine mittelbare Tatprovokation hinsichtlich B dergestalt vorliegen, dass der durch den Lockspitzel provozierte A dessen Anweisung befolgte, einen weiteren Beteiligten, nämlich B, in die Tat zu verstricken.²⁴ Solch eine ausdrückliche Anweisung liegt hier nicht vor. Jedoch ergibt sich aus den Umständen der Einwirkung auf A, dass die Ermittlungsbehörden geradezu zwingend davon ausgehen mussten, dass sich die provozierende Wirkung auch auf andere Personen als den Angeklagten A erstrecken würde. Denn bei der Größe des initiierten Drogengeschäfts waren zumindest Helfer für A unumgänglich. Der Gehilfe B hat seinen Tatbeitrag gerade im Hinblick auf den infolge staatlicher Einflussnahme sicher erscheinenden Einfuhrweg des Kokains erbracht. Dies zeigt, dass B durch das seitens des Staates geschaffene, vom Angeklagten A erwartungsgemäß vermittelte Szenario beeinflusst worden ist.

Im Ergebnis ist somit auf den im Lager des A stehenden Gehilfen B mittelbar rechtsstaatswidrig eingewirkt worden, sodass auch ihm deswegen eine Strafmilderung zu gewähren ist.

III. Ergebnis

Das Landgericht wird A wegen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, B wegen Beihilfe zu den von A täterschaftlich verwirklichten Delikten schuldig sprechen. Im Rahmen der Strafzumessung wird das Gericht bei beiden Angeklagten die rechtsstaatswidrige Tatprovokation strafmildernd berücksichtigen.

D) Kommentar

(bb). Mit der absehbaren Entscheidung bestätigt der BGH seine Strafzumessungslösung und erteilt der Annahme eines Verfahrenshindernisses abermals eine deutliche Absage. Insofern bringt die Entscheidung nichts Neues.

Bemerkenswert ist allerdings ein Hinweis des BGH, den er am Ende seines Urteils an die Staatsanwaltschaft richtet. Bei grob unzulässiger Tatprovokation sei zur Gewährleistung rechtsstaatlicher Belange auch die Strafbarkeit des Lockspitzels zu überprüfen. In Betracht kommt freilich eine Anstiftung des V zur Tat des Provozierten A gem. § 26 StGB. Der objektive Tatbestand hierzu ist erfüllt. V hat A, der zunächst keinen Vorsatz zur Einfuhr der 100 kg Kokain hatte, hierzu durch das Inaussichtstellen des vermeintlich sicheren Einfuhrwegs über den Containerhafen bestimmt. In Folge kam es zur vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat des A.

Eine Strafbarkeit des Lockspitzels scheitert jedoch in der Regel am fehlenden doppelten Anstiftervorsatz. Der Anstifter muss grundsätzlich die Vollendung der Haupttat wollen. Die Vollendung bei der Einfuhr von Drogen ist frühzeitig mit dem Überschreiten der deutschen Grenze anzunehmen.²⁵ Da der Zugriff der Polizei erst vor dem Versteck in Bremerhaven stattfinden sollte, wollte V den vorherigen Grenzübertritt der Drogen auch. Um dennoch zu einer Straffreiheit des V zu gelangen, lässt es die h.M. zur Ablehnung des Anstiftervorsatzes des Lockspitzels genügen, wenn er durch rechtzeitiges Eingreifen (nur) die Beendigung der Tat oder den Eintritt der Rechtsgutverletzung verhindern will.²⁶ Weil die Drogen von der Polizei sichergestellt wurden, bevor A diese in Sicherheit bringen konnte, war die Tat noch nicht beendet. Dies entsprach wohl (!) der Vorstellung des V, sodass die h.M. mangels Vorsatzes bezüglich der Haupttat zur Straffreiheit des V käme.

Der BGH stellt dieses Ergebnis in Frage, indem er zutreffend darauf hinweist, dass der Verdacht bestehe, das grob rechtsstaatswidrige Verhalten des V sei zielstrebig und unbedingt auf einen großen Betäubungsmittelumsatz gerichtet gewesen. Damit spricht der BGH dem V indirekt die Motivation ab, mit seinem Einwirken auf A bedingungslos die Arbeit der Ermittlungsbehörden fördern zu wollen. In Anbetracht der Erfolgsprämie, die V abhängig von der Höhe der sichergestellten Kokainmenge von der Polizei in Aussicht gestellt wurde, erscheint dieser Verdacht zwar nicht ausgeschlossen. Der Nachweis eines Anstiftervorsatzes bei V wäre gleichwohl ein kleines „Kunststück".

E) Zur Vertiefung

• Tatprovokation durch Lockspitzel

Hemmer/Wüst, StPO, Rn. 186

F) Wiederholungsfragen

1. Wann liegt eine „Tatprovokation" durch Lockspitzel vor?
2. Welche Lösungsansätze gibt es bei einer festgestellten unzulässigen Tatprovokation?