Schadensersatz „statt der Leistung" oder doch „neben der Leistung"? Oder: Warum helfen Begriffe wie Äquivalenz- bzw. Integritätsinteresse nicht weiter?

Der folgende Problembeitrag befasst sich mit einem absoluten Klassiker des Pflichtfachstoffs, nämlich der Abgrenzung von Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz neben der Leistung.

Neben einer kurzen Aufbereitung des aktuellen Meinungsstands werden anhand von Beispielsfällen die verschiedenen Ansätze subsumiert.

Gleichzeitig wird eine aktuelle Entscheidung des BGH herangezogen, um die Bedeutung dieses Problems zu verdeutlichen.¹

In diesem Zusammenhang wird ein „neuer Ansatz" dargestellt, welcher die herrschende Meinung präzisiert und diese zugleich bestätigt.

A) Übersicht zu den Schadensarten

Diese drei Schadensersatzarten sind strikt zu trennen, da die jeweiligen Schadensarten nur unter unterschiedlichen Voraussetzungen ersetzt werden.

I. Schadensersatz statt der Leistung

Beim Schadensersatz statt der Leistung muss regelmäßig eine Nachfrist für die Leistung gesetzt worden sein, vgl. § 281 I S. 1 BGB.

Zum Schadensersatz statt der Leistung gehören alle Schadensposten, deren Ersatz an die Stelle des Erfüllungsanspruchs treten würde, sodass sie funktional als Leistungsersatz anzusehen sind.

Der Schadensersatzanspruch tritt an die Stelle der ursprünglich geschuldeten Leistung. Die Primärleistung wird nicht mehr erbracht. Stattdessen hat der Schuldner Schadensersatz zu leisten. Anspruchsgrundlagen auf Schadensersatz statt der Leistung sind §§ 280 I, III, 281 -- 283 BGB bzw. § 311a II S. 1 BGB.

II. Schadensersatz neben der Leistung

Zum Schadensersatz neben der Leistung gehören alle sonstigen Schadensposten, die auch nicht durch ordnungsgemäße Leistung beseitigt werden können. Daher werden diese Schäden auch als Begleitschäden bezeichnet.

Der Ersatz dieser sog. Begleitschäden setzt als Auffangtatbestand nur eine vom Schuldner zu vertretende Pflichtverletzung voraus, vgl. § 280 I BGB.

Beim Verzugsschaden nach §§ 280 I, II, 286 BGB handelt es sich um einen spezialgesetzlich geregelten Sonderfall des Schadensersatzes neben der Leistung, der gemäß § 280 II BGB nur bei Vorliegen von Schuldnerverzug, d.h. grundsätzlich nur nach erfolgter Mahnung nach § 286 I BGB verlangt werden kann.

Verzögerungsschäden sind solche Schäden, die durch eine verspätete Leistung entstehen, und durch eine nachträgliche Leistung nicht mehr beseitigt werden.

B) Meinungsstand zur Abgrenzung der Schadensarten

Wie Schadensersatz neben und statt der Leistung voneinander abzugrenzen sind, ist in der Literatur seit dem 01.01.2002 sehr umstritten.

hemmer-Methode: Der Meinungsstand hierzu ist inzwischen so verworren, dass der Student bei der Lektüre von verschiedenen Aufsätzen zu dieser Problematik einfach nicht mehr „durchblickt".

Insbesondere unterscheiden sich die verschiedenen Ansätze teilweise nur in Nuancen.

Im Folgenden werden daher die verschiedenen vertretenen Ansichten und ihre einzelnen Facetten zusammengefasst und auf letztlich nur zwei unterschiedliche Ansätze reduziert.

I. Schadenstypologische Abgrenzung nach Äquivalenz- und Integritätsinteresse

Nach der amtlichen Begründung des Gesetzes soll der Begriff Schadensersatz statt der Leistung an die Stelle des bisherigen Begriffs „des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung", also des positiven Interesses treten.

Es müsse gefragt werden, ob der Schadensposten funktional an die Stelle der Leistung tritt oder aber neben diese.²

1. Abgrenzung nach Schadenskategorien (Äquivalenz- bzw. Integritätsinteresse)

Eine stark an das alte Recht angelehnte Auffassung grenzt nach Schadenskategorien ab.

Der Gläubiger hat mit seinem vertraglichen Erfüllungsanspruch einen Anspruch erworben, der sein Äquivalenzinteresse, also das Austauschinteresse schützt. Bleibt die Leistung des Schuldners in irgendeiner Disziplin hinter der Zusage zurück, kommt ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch in Betracht.³

Danach wäre Schadensersatz statt der Leistung dann zu gewähren, wenn es um das Interesse des Käufers geht, eine vollwertige, zum vorausgesetzten Gebrauch taugliche Sache zu erhalten („Äquivalenzinteresse").

Im Mängelrecht würde hierunter der sog. „Mangelschaden" fallen, der in diesem Fall funktional an die Stelle der Leistung tritt.

Zum Schadensersatz neben der Leistung würden dann zum Beispiel beim Kaufvertrag all diejenigen Schäden gehören, die der Käufer an anderen Rechtsgütern (und Vermögen) als der Kaufsache dadurch erleidet, dass er diese im Vertrauen auf ihre Mangelfreiheit in Betrieb genommen hat („Integritätsinteresse" bzw. sog. „Mangelfolgeschaden"). In dieser Konstellation trete der Schaden funktional neben die Leistung.

2. Kritik

Dieser Ansatz ist abzulehnen, da er nicht zielführend ist und zu widersprüchlichen Ergebnissen führt.

a) Schon im alten Schuldrecht bis 31.12.2001 war die Unterscheidung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschäden nicht immer verlässlich. So bezog die h.M. auch Mangelfolgeschäden in den vertraglichen Äquivalenzbereich mit ein, wenn der Verkäufer eine Zusicherung übernommen hatte.⁴ Die Begriffe Äquivalenz- und Integritätsinteresse sind nahezu nicht objektivierbar, weshalb es sehr schwierig ist, mit abschließender Sicherheit festzustellen, ob ein Schadensposten als Äquivalent der Leistung an deren Stelle tritt. In der Literatur werden diese Begriffe daher sehr kritisch betrachtet, da diese „nicht zur Klärung, sondern zur Verwirrung" führen.⁵

Auch das Gesetz spricht seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 gegen eine derartige Abgrenzungsmethode. Die §§ 280, 281 BGB stellen gerade nicht darauf ab, ob ein Schaden am Vertragsgegenstand selbst oder an anderen Rechtsgütern des Geschädigten aufgetreten ist. Das Gesetz teilt die Schadensgruppen vielmehr unter dem Gesichtspunkt ein, ob eine Fristsetzung sinnvoll ist (dann § 281 BGB) oder eben nicht (dann § 280 BGB).⁶

b) Besonders deutlich wird die Schwäche dieses Abgrenzungsansatzes beim Problem des sog. „weiterfressenden Mangels".

Ein Weiterfressermangel ist ein Mangel, der bei Gefahrübergang auf einen Teil des Kaufgegenstandes begrenzt ist und nach Gefahrübergang die weitere Beschädigung oder Zerstörung der Kaufsache selbst herbeiführt.⁷

Beispiel: K kauft von V einen Pkw, bei welchem die Zylinderkopfdichtung unerkennbar mangelhaft ist. Dieser Mangel führt nach 10.000 km zu einem Totalschaden des Motors.

aa) Da es sich beim Weiterfresserschaden um einen Schaden an der Kaufsache selbst handelt, ist damit eigentlich das Äquivalenzinteresse betroffen. Hat sich ein Mangel seit Gefahrübergang vergrößert oder sich auf andere Teile der Kaufsache ausgedehnt, so erstreckt sich die Nacherfüllung nämlich auch auf die hieraus resultierenden Schäden.⁸

Der Nacherfüllungsanspruch erfasst damit auch den Weiterfresserschaden (Motor), selbst wenn zunächst nur die Zylinderkopfdichtung defekt war. Da es sich um einen Schaden an der Kaufsache selbst handelte und dieser durch eine hypothetisch ordnungsgemäße Nacherfüllung hätte behoben werden können, muss es sich um einen Schaden handeln, der durch das endgültige Ausbleiben der Leistung entstanden ist. Im Kaufrecht handelt es sich daher um einen Schaden statt der Leistung.

bb) Allerdings bejaht die Rechtsprechung in diesen Fällen i.R.d § 823 I BGB auch das Vorliegen einer Eigentumsverletzung, wenn der ursprüngliche Mangelunwert mit dem Weiterfresserschaden nicht stoffgleich war, es also noch verletzungsfähiges Resteigentum gab.⁹ Im Falle des § 823 I BGB ist jedoch stets das Integritätsinteresse betroffen.

Der Weiterfresserschaden betrifft also zum einen die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung (also das positive Interesse) und stellt damit im Mängelrecht einen Schaden statt der Leistung dar. Gleichzeitig soll bei verletzungsfähigem Resteigentum eine Eigentumsverletzung und damit eine Verletzung des Integritätsinteresses vorliegen.

Da im Deliktsrecht aber stets nur das negative Interesse ersetzt wird, kommt man mit den Begriffen Äquivalenzinteresse/Integritätsinteresse bzw. positives Interesse/negatives Interesse bei der Frage der Abgrenzung von Schadensersatz statt bzw. neben der Leistung nicht wirklich weiter.

c) Unterstrichen wird diese Erkenntnis bei den Schäden, die infolge der Unmöglichkeit der Leistung eintreten.

Unabhängig von der Schadenskategorie ist es im Hinblick auf § 275 BGB denknotwendig, dass alle durch die Unmöglichkeit verursachten Schadenspositionen als Schaden statt der Leistung ersetzt werden müssen.

Nach zutreffender Ansicht stellt sich die Abgrenzungsfrage zwischen Schadensersatz statt und neben der Leistung nur in den Fällen des § 281 BGB und des § 282 BGB.

Bei Unmöglichkeit sind hingegen alle Schäden unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung gem. § 275 IV BGB i.V.m. §§ 280 I, III, 283 BGB (nachträgliche Unmöglichkeit) bzw. i.V.m. § 311a II BGB (anfängliche Unmöglichkeit) zu ersetzen (str.).

Mit anderen Worten: Neben welcher Leistung soll im Hinblick auf die gem. § 275 BGB erloschene Leistungspflicht Schadensersatz verlangt werden können?

II. Abgrenzung nach dem Wortlaut bzw. Sinn und Zweck der (Nach)-Fristsetzung bzw. sog. „dynamische Abgrenzung"

Nach richtiger Ansicht ist daher die Abgrenzung nicht nach Schadenskategorien, sondern nach dem Wortlaut bzw. dem Sinn und Zweck der (Nach)Fristsetzung bzw. „dynamisch" vorzunehmen.

1. Wortlaut: Schadensersatz „statt" der Leistung

Grenzt man nach dem Wortlaut „statt der Leistung" ab und versteht dies i.S.v. „statt der Primärleistung", würde nur der mangelbedingte Minderwert der Sache (ggf. der Reparaturauf-wand) unter den Schadensersatz statt der Leistung fallen.¹⁰

Für die Zuordnung zu § 280 I BGB (Schadensersatz neben der Leistung) bzw. zu §§ 280 I, III, 281 BGB bzw. § 282 BGB (Schadensersatz statt der Leistung) sei immer die Kontrollfrage zu stellen, ob beide Ansprüche (Schadensersatz und Erfüllung) nebeneinander bestehen können (Schadensersatz neben der Leistung bzw. Begleitschaden), bzw. ob der geltend gemachte Schaden durch eine ordnungs-gemäße Nacherfüllung behoben werden könnte (Schadensersatz statt der Leistung).¹¹

2. Sinn und Zweck der (Nach)Fristsetzung

Die bereits weit verbreitete wohl herrschende Ansicht macht dies ähnlich, nähert sich dem Problem aber aus teleologischer Sicht.¹²

Sie klammert sich also nicht an Begriffe wie „Mangelschaden", Mangelfolgeschaden", oder „Äquivalenzinteresse" und „Integritätsinteresse". Vielmehr sei entscheidend, ob das Erfordernis der Nachfristsetzung sinnvoll sei oder nicht.

a) Kontrollfrage: Wäre Schaden auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung eingetreten?

Die maßgebliche Frage müsse also lauten: „Hätte eine gedachte (Nach)Erfüllung den (bereits eingetretenen) Schaden beseitigt?"¹³

Hieran anknüpfend ist entscheidend, dass man sich die hypothetische Nacherfüllung zu einem Zeitpunkt vorstellt, zu dem der konkrete Schaden bereits eingetreten war.¹⁴

Die Testfrage muss also wie folgt lauten: „Ist der geltend gemachte Schaden zu einem Zeitpunkt eingetreten, in welchem die Leistung noch hätte erbracht werden können und wäre er entfallen, wenn die geschuldete Leistung noch erbracht worden wäre?"¹⁵

Anmerkung: Teilweise wird diese Abgrenzungsformel dahingehend ergänzt, dass bezüglich der hypothetischen (Nach)Erfüllung auf den „letztmöglichen Zeitpunkt" abgestellt werden müsse.¹⁶

Dies überzeugt jedoch nicht. Leistung oder Nacherfüllung kann man sich auch zu einem früheren Zeitpunkt vorstellen, ohne dass sich hierdurch das Ergebnis ändert.¹⁷ Dies wird umso deutlicher, wenn man sich vor Augen führt, dass es sich ohnehin nur um eine hypothetische Nacherfüllung handelt, deren Durchführbarkeit nicht entscheidend ist.

b) Die „Zauberformel" von Lorenz

Lorenz schließt sich in seiner sog. „Zauberformel"¹⁸ dieser Abgrenzungsformel wie folgt an:

Schadensersatz statt der Leistung ist der Schaden, der auf das endgültige Ausbleiben der Leistung zurückgeht (Untergang des Erfüllungsanspruchs).¹⁹

Jeder vor dem endgültigen Ausbleiben der Leistung eingetretene Schaden ist Gegenstand des Schadensersatzes neben der Leistung (ggf. in Form des Verzögerungsschadens). Das kann z.B. beruhen auf einem wirksamen Rücktritt (§§ 346, 349 BGB) oder der Unmöglichkeit der Leistung, § 275 I - III BGB.

Grundlage dieser Formel ist das (zeitliche) Nacheinander von Schadensersatz neben der Leistung und Schadensersatz statt der Leistung.²⁰

Maßgebliche „Zäsur" ist allein der Untergang des Erfüllungsanspruchs (= endgültiges Ausbleiben der Leistung). Alle Schäden, welche nach diesem Zeitpunkt eintreten, seien dem Schadensersatz statt der Leistung zuzuordnen, alle vorherigen Schäden dem Schadensersatz neben der Leistung.²¹

Dies bedeutet, dass ein und derselbe Schaden, je nachdem wann er eintritt, dem Schadensersatz neben der Leistung und dem Schadensersatz statt der Leistung zugeordnet werden kann: Wird eine Leistung verspätet erbracht, so ist der durch die Verzögerung entstandene Nutzungsausfallschaden endgültig eingetreten und wird durch die spätere Leistungserbringung nicht behoben, während der nach Rücktritt entstandene weitere Nutzungsausfallschaden auf das endgültige Ausbleiben der Leistung zurückzuführen und damit Bestandteil des Schadensersatzes statt der Leistung ist.²²

3. Beispiel: Der mangelbedingte Betriebsausfallschaden

Ein lehrreicher Beleg dafür, dass ein und derselbe Schaden, je nachdem wann er eintritt, dem Schadensersatz neben der Leistung und dem Schadensersatz statt der Leistung zugeordnet werden kann, bildet das Beispiel zum sog. „mangelbedingten Betriebsausfallschaden".²³

Unter einem mangelbedingten Betriebsausfallschaden ist eine Einbuße zu verstehen, die ein Käufer dadurch erleidet, dass er die Sache aufgrund eines Mangels zeitweise überhaupt nicht oder nicht wie geplant in seinem Betrieb einsetzen kann.

Hier sind drei Fälle zu unterscheiden.

1. Fall: Der Käufer erleidet infolge der mangelhaften Lieferung einen Nutzungsausfall.

Nach der Rechtsprechung liegt ein Schadensposten neben der Leistung vor. Selbst wenn der Verkäufer nacherfüllt, bleibt der Nutzungsausfallschaden bestehen; der bereits endgültig entgangene Gewinn lässt sich nicht rückwirkend erzielen, er ist unwiederbringlich verloren.

Anspruchsgrundlage für den Ersatz des Schadens sind nach Ansicht des BGH die §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB und nicht §§ 437 Nr. 3, 280 I, II, 286 BGB, da kein Verzugsschaden, sondern ein mangelbedingter Folgeschaden vorliegt.

Der Verkäufer wird vor einer verspäteten Mängelanzeige des Käufers ausreichend über § 254 II S. 1 BGB geschützt.²⁴

2. Fall: Der Käufer erleidet infolge der Verzögerung der Nacherfüllung einen Nutzungsausfall.

Auch hier stellt der Nutzungsausfallschaden einen Schadensposten neben der Leistung dar.

Kausal hierfür war die Verzögerung der Nacherfüllung, sodass als Anspruchsgrundlage die §§ 280 I, II, 286 BGB i.V.m. §§ 437 Nr. 1, 439 I BGB heranzuziehen sind.

3. Fall: Der Käufer erleidet nach erklärtem Rücktritt bis zur Ersatzbeschaffung einen Nutzungsausfall.

Nach Ansicht des BGH liegt ab jetzt ein Schadensposten statt der Leistung vor. Mit Erklärung des Rücktritts erlischt der Leistungsanspruch des Käufers; daher sind alle Schäden für die Zeit nach Erklärung des Rücktritts schon sprachlich zwingend Schäden statt der Leistung.

Dieses Ergebnis entspricht auch dem Ansatz von Lorenz, der in seiner „Zauberformel" als maßgebliche Zäsur allein den Untergang des Erfüllungsanspruchs (= endgültiges Ausbleiben der Leistung) sieht.

Nach wirksam erklärtem Rücktritt gibt es keine Leistungspflicht mehr; für Schäden danach kann es daher auch keinen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung geben.

Anspruchsgrundlage sind daher richtigerweise die §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB.²⁵

C) Übungsfälle zur Abgrenzung

Fallbeispiel 1: Für sein neues Burger-Restaurant kauft K von V einen neuen Grill zum Sonderpreis von 1.000,- €. Das Gerät wird geliefert und von K in Betrieb genommen. Aufgrund einer Undichtigkeit in der Gasleitung des Gerätes kommt es jedoch in der Folgezeit zu einer Verpuffung, bei welcher die neu gekaufte Inneneinrichtung der Burger-Küche beschädigt wird.

K verlangt hierfür Schadensersatz von V.

Handelt es sich um einen Schaden neben oder statt der Leistung?

„schadenstypologische Abgrenzung"

Zunächst wäre es möglich, danach zu differenzieren, um welches Interesse es sich hier handelt. Begehrt K hier die Befriedigung seines Äquivalenzinteresses, so handle es sich um einen Schadensersatz statt der Leistung (der Schadensposten tritt also funktional an die Stelle der Leistung). Begehrt K hingegen Befriedigung seines Integritätsinteresses, so handle es sich um einen Schadensersatz neben der Leistung (der Schadensposten tritt in diesem Falle funktional eben neben die Leistung).

K hat den Grill im Vertrauen auf dessen Mangelfreiheit in Betrieb genommen. Aufgrund der Verpuffung ist K an anderen Rechtsgütern als der Kaufsache (Inneneinrichtung der Burger-Küche) ein Schaden entstanden. K begehrt somit die Befriedigung seines Integritätsinteresses und somit Schadensersatz neben der Leistung, §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB.

„dynamische Abgrenzungsformel"

Weiter wäre es möglich, nach Sinn und Zweck einer Nachfristsetzung bzw. in zeitlicher Hinsicht abzugrenzen.

Danach müsste man sich folgende Testfrage stellen: „Ist der geltend gemachte Schaden zu einem Zeitpunkt eingetreten, in welchem die Leistung noch hätte erbracht werden können und wäre er entfallen, wenn die geschuldete Leistung noch erbracht worden wäre?"

Der geltend gemachte Schaden (Ersatz für die Inneneinrichtung) ist zu einem Zeitpunkt eingetreten, in welchem die Leistung (Lieferung eines Grills frei von Sach- und Rechtsmängeln) noch hätte erbracht werden können.

Dieser Schaden wäre aber nicht dadurch entfallen, wenn die geschuldete Leistung noch erbracht worden wäre, da sich der Nacherfüllungsanspruch gem. §§ 437 Nr. 1, 439 I BGB nur auf die Kaufsache selbst bezieht und nicht auf die Einrichtung.

Der Schaden ist vielmehr endgültig eingetreten. K begehrt somit Schadensersatz neben der Leistung, §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB.

Fallbeispiel 2: K verkauft in seinem Burger-Restaurant täglich Burger im Wert von ca. 1.000,- €.

Um seine Burger verkaufen zu können, ist er auf seinen Burger-Grill angewiesen. Dieser gibt jedoch an einem Mittwochabend den Geist auf und kann nicht mehr repariert werden.

Daher bestellt K bei V, einem Grillausstatter, für den 01.10.2014 einen baugleichen Burger-Grill zu einem absoluten Sonderpreis von 500,- €.

Als V am 02.10.2014 immer noch nicht geliefert hat, fordert ihn K telefonisch zur Leistung bis 03.10.2014 auf. Doch auch am 03.10.2014 liefert V nicht. Am 04.10.2014 ruft K daher nochmals bei V an und erklärt, dass dieser sich seinen Grill „sonst wo hinschieben könne", er werde sich anderweitig umsehen.

K kauft daraufhin bei C den Grill (identisches Modell) für 750,- € (marktüblicher Preis). K verlangt von V die Mehrkosten i.H.v. 250,- €.

Handelt es sich um einen Schaden neben oder statt der Leistung?

zeitliche Abfolge

„schadenstypologische Abgrenzung"

Dem K geht es hier darum, so gestellt zu werden, wie dieser stünde, hätte V ordnungsgemäß seine Leistung erbracht.

In diesem Falle hätte K einen Grill für 500,- €. Das Begehren nach Ersatz der Mehrkosten ist demnach dem Äquivalenzinteresse des K zuzuordnen.

Insofern begehrt K Schadensersatz statt der Leistung, §§ 280 I, III, 281 BGB.

Anmerkung: Im Examen wäre an dieser Stelle nun zu klären, ob die Fristsetzung von einem Tag bei einem „just in time" Geschäft angemessen war (§ 281 I BGB) bzw. evtl. gem. § 281 II Alt. 2 BGB sogar entbehrlich war.

„dynamische Abgrenzungsformel"

Ausgangspunkt der dynamischen Abgrenzungsformel ist wieder die folgende Testfrage:

„Ist der geltend gemachte Schaden zu einem Zeitpunkt eingetreten, in welchem die Leistung noch hätte erbracht werden können und wäre er entfallen, wenn die geschuldete Leistung noch erbracht worden wäre?"

Entscheidend ist hier der Zeitpunkt der Vornahme des Deckungsgeschäfts. K tätigt dieses erst, nachdem er gegenüber V gem. § 323 I BGB den Rücktritt erklärt hat.²⁶

Die Erklärung des Rücktritts führt zu einem endgültigen Ausbleiben der Leistung, vgl. §§ 346 I, 349 BGB. Der Schaden in Gestalt der Deckungskosten geht also auf das endgültige Ausbleiben der Leistung zurück, weshalb dieser Schaden als Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 I, III, 281 BGB ersatzfähig ist.

Anmerkung: In den beiden ersten Beispielsfällen kommen beide Ansichten zum selben Ergebnis.

D) Problemfall: Deckungskauf vor dem endgültigen Ausbleiben der Leistung

Sachverhalt:²⁷ K kaufte am 31.10.2007 bei V zwei Millionen Liter Biodiesel zu einem Preis von 66,- € pro 100 Liter.

Die Lieferungen sollten in der Zeit vom 16.04.2008 bis 30.09.2008 erfolgen. In den Monaten April und Mai 2008 lieferte V insgesamt 350.000 Liter Biodiesel an K.

Mit Schreiben vom 04.06.2008 teilte V dem K mit, dass sein Lieferant Insolvenz angemeldet und die Lieferungen an ihn eingestellt habe.

Ihm sei es daher nur noch möglich, Biodiesel zu viel höheren Tagespreisen einzukaufen. Daher werde er auch nicht mehr länger an K liefern.

Da ein Erfüllungsverlangen des K von V ernsthaft und endgültig verweigert wurde, klagte K gegen V auf Erfüllung des Vertrages.

Außerdem deckte sich K bis 30.09.2008 mit Diesellieferungen unterschiedlicher Lieferanten ein. K musste für diese Lieferungen 500.000,- € mehr aufwenden, als er bei Belieferung durch V aufgrund des Kaufvertrags hätte aufwenden müssen.

Im Prozess auf Erfüllung wurde V verurteilt, an K die noch ausstehenden 1.650.000 Liter Biodiesel Zug um Zug gegen Zahlung zu liefern. V nahm daraufhin die Lieferungen wieder auf.

Handelt es sich um eine Schaden neben oder statt der Leistung?

I. Entscheidung des BGH

In dem oben zitierten Urteil entschied der BGH, dass die Mehrkosten eines Deckungskaufs nur als Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 I, III, 281 BGB ersatzfähig sind.

Eine nähere Begründung, warum dies der Fall sei, blieb jedoch aus²⁸.

Der BGH beschränkte sich darauf, auf die „im Schrifttum ganz überwiegend vertretene Ansicht" zu verweisen.²⁹

Zu Irritationen führte der Umstand, dass zur Abgrenzung unterschiedliche Ansätze zusammengefasst wurden, welche zwar im Ergebnis, nicht jedoch in ihrer Begründung übereinstimmten. Der BGH verwies darauf, der (wohl) herrschenden Ansicht von der zeitlichen Abgrenzungsformel zu folgen, wendete diese auf den konkreten Sachverhalt jedoch nicht an.

Dies scheint auch nicht zu verwundern.³⁰ Würde der BGH nämlich „konsequent" die zeitliche Abgrenzungsformel heranziehen und „sauber" unter diese subsumieren, so würde er unter Umständen (wie in der Literatur geschehen³¹) zu einem „unerwünschten" Ergebnis kommen, nämlich zum Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung.

Doch nun der Reihe nach!

II. Rechtspolitische Einordnung

Die Abgrenzung von Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz neben der Leistung ist keineswegs rein akademischer Natur. Die Auswirkungen in der Praxis sind enorm.

Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung, so erlischt nach § 281 IV BGB der Anspruch auf die Leistung. Der Gläubiger erhält also nicht beides kumulativ, sondern nur alternativ. Eine dem § 281 IV BGB entsprechende Regelung für den Schadensersatz neben der Leistung existiert nicht. Der Gläubiger kann also die Leistung fordern und neben dieser (zusätzlich) Schadensersatz verlangen.

Die Einordnung der „Deckungskaufmehraufwendungen" als Schadensersatz statt der Leistung ist aus rechtspolitischer Sicht nahezu zwingend. Wäre der Käufer neben der erfolgreich geltend gemachten Vertragserfüllung berechtigt, zusätzlich einen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten des eigenen Deckungskaufs geltend zu machen, so würde er zum Nachteil des Verkäufers quasi so gestellt werden, als könnte er die bestellte Dieselmenge zu dem vertraglich vereinbarten Preis doppelt verlangen, einmal als Erfüllung und ein weiteres Mal als Schadensersatz.

Dieses „Spiel"³² ließe sich beliebig oft fortsetzen, sodass der Verkäufer auch die Kosten eines dritten, vierten etc. Deckungskaufs bezahlen müsste.

Dadurch wird deutlich, dass die Kosten des Deckungskaufs des Käufers, der an die Stelle der von dem Verkäufer geschuldeten Leistung tritt, nicht neben dieser Leistung als Verzögerungsschaden geltend gemacht werden können.³³

Anmerkung: Damit steht das Ergebnis fest: Es muss sich um einen Schaden statt der Leistung handeln.

III. Subsumtion des Falles unter die Abgrenzungsformeln

Fraglich ist, ob sich dieses (zwingende) Ergebnis durch die in diesem Aufsatz dargestellten Abgrenzungsmethoden auch sauber juristisch begründen lässt.

1. „Schadenstypologische Abgrenzung"

Grenzt man mit Hilfe der „Schadenstypologischen Formel" ab, so gelangt man zu dem Ergebnis, dass die Mehrkosten eines Deckungsgeschäfts stets einen Schadensposten statt der Leistung darstellen.

Dies gilt unabhängig davon, wann das Deckungsgeschäft vorgenommen wird. Mit dem Deckungsgeschäft solle der Zustand hergestellt werden, welcher bestünde, wäre der Vertrag ordnungsgemäß durchgeführt worden. Der Schadensposten (Mehrkosten) trete daher funktional an die Stelle der Leistung.³⁴

Obwohl diese Abgrenzungsformel Schwächen hat (s.o.), kommt sie in diesem speziellen Fall zum „richtigen" Ergebnis.

2. „Dynamische Abgrenzung"

Wendet man die in der Literatur bevorzugte (zeitliche) Abgrenzungsformel auf den vorliegenden Fall konsequent an, käme man zu folgendem Ergebnis:

Der von K erlittene Schaden ist „durch eine spätere Erfüllung nicht mehr behebbar", da eine spätere Lieferung die Vermögenseinbuße, welche der Käufer durch die Zahlung der Mehrkosten erlitten hat, nicht kompensieren kann.

Eine Fristsetzung ist demnach sinnlos. Aufgrund dieser Endgültigkeit des Schadens müsste dieser Schaden als Schadensersatz neben der Leistung (in Form eines Verzugsschadens) auszugleichen sein, §§ 280 I, II, 286 BGB.

3. Versuch einer Korrektur

Dass dieses (grds. folgerichtige) Ergebnis aus rechtspolitischen Gründen bedenklich ist, sehen auch diejenigen, welche zu eben diesem Ergebnis kommen. Aus diesem Grund wird versucht, auf der Ebene der Haftungsausfüllung dieses Ergebnis zu korrigieren.

a) Lösung über Kausalität

Lorenz etwa korrigiert das von ihm festgestellte Ergebnis i.R.d. Kausalitätsfrage.³⁵

Der Schaden beruhe nicht unmittelbar auf der Verzögerung der noch möglichen Leistung, sondern es trete durch die Vornahme des Deckungsgeschäfts eine Handlung des Geschädigten selbst dazwischen. Erst diese verursache den Verzögerungsschaden. Damit liege ein sogenannter schadensrechtlicher Herausforderungsfall, also ein Fall psychisch vermittelter Kausalität vor.

Kausalität sei demnach nur dann zu bejahen, wenn der Geschädigte sich „herausgefordert" fühlen dürfe, ein endgültiges Deckungsgeschäft vorzunehmen. Dies sei dann der Fall, wenn zum Zeitpunkt der Vornahme des Deckungsgeschäfts die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung vorlägen und eine vom Käufer gesetzte Nachfrist bereits abgelaufen sei. Denn ab diesem Zeitpunkt müsse der Käufer zur Befriedigung seines Erfüllungsinteresses nicht mehr auf den Verkäufer zurückgreifen.³⁶

Anmerkung: In der Literatur wird ein weiterer Korrekturversuch vertreten.³⁷ In diesem zu Ausbildungszwecken verfassten Beitrag wird aber auf eine Darstellung verzichtet, um die ohnehin anspruchsvolle Problematik nicht noch weiter zu verkomplizieren.

b) Neuer Ansatz: Vorverlagerung des Schadenseintritts

Um im vorliegenden Fall zu einem Schadensersatz statt der Leistung zu gelangen, wird in der Literatur von Hirsch ein neuer Ansatz vertreten. Es wird versucht, den Zeitpunkt der Schadensentstehung nach vorne zu verlagern.³⁸

Grundsätzlich entsteht ein Schaden dann, „wenn sich die Vermögenslage des Betroffenen im Vergleich zu seinem früheren Vermögensstand objektiv verschlechtert" hat.³⁹

In Bezug auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Schaden nicht erst in dem Zeitpunkt entsteht, in welchem der Käufer das Deckungsgeschäft tätigt. Der Schaden ist vielmehr bereits in der Nichterbringung der fälligen Leistung zu sehen, vgl. § 281 I S. 1 BGB.⁴⁰

Hierbei handelt es sich jedoch um einen noch nicht endgültig eingetretenen Schaden. Es ist also auf den unmittelbar aus der Pflichtverletzung resultierenden Schaden abzustellen.⁴¹

Das Verhalten des Geschädigten (= Durch-führung des Deckungsgeschäfts) muss in diesem Zusammenhang außer Acht gelassen werden.⁴² Hieraus folgt, dass das Deckungsgeschäft nicht der Schaden ist, sondern vielmehr den ersten Schritt zum Schadensersatz statt der Leistung darstellt.⁴³

Für die Frage der Abgrenzung ist daher auf das letzte Stadium des Schadens abzustellen, bevor sich der Schaden durch ein aktives Verhalten des Geschädigten „verfestigt".⁴⁴ Im Fall des Deckungskaufes liegt der eigentliche Schaden darin, dass der Kaufgegenstand nicht geliefert wurde, also in der Nichtleistung.

Fragt man also i.R.d. „Zauberformel", ob dieser Schaden (= Kaufgegenstand befindet sich noch nicht im Vermögen des Gläubigers) durch eine (vor dem Deckungskauf durchgeführte) Nacherfüllung beseitigt worden wäre, so würde die Antwort lauten: „Ja!"

Liefert der Schuldner die vereinbarte Menge Biodiesel noch vor dem Erlöschen des Erfüllungsanspruchs, so entfällt dieser Schaden sehr wohl. Der Kaufgegenstand befindet sich dann im Vermögen des Gläubigers, weshalb dieser keinen Schaden erleidet.

Auch die „Zauberformel" kommt in diesem Fall zu dem (gewünschten) Resultat (Schadensersatz statt der Leistung), wenn man den Eintritt des Schadens zeitlich vorverlagert.

Anmerkung: Machen Sie sich die Parallele zwischen den Fällen der „Nichtleistung" und denen der „mangelhaften Leistung" klar.

Der Schaden in den Konstellationen der „mangelhaften Leistung" ist stets in der nicht wie geschuldet erbrachten Leistung zu sehen.

Beispiel:⁴⁵ Sie kaufen einen Hund. Dieser Hund ist mit einer Krankheit infiziert.

In diesem Fall besteht der Schaden darin, dass ein Kaufpreis bezahlt wurde für eine mangelfreie Sache. Der infizierte Hund ist jedoch nicht mangelfrei. Dieser Minderwert stellt bereits den Schaden dar. Der Schaden entsteht nicht erst dadurch, dass der Käufer das Tier behandeln lässt. Hierbei würde es sich wiederum um einen ersten Schritt zum Schadensersatz statt der Leistung handeln.

E) Fazit

Knüpft man wie Hirsch bzgl. des zu ersetzenden Schadens an die Nichtleistung an und lässt man das Gläubigerverhalten (z.B. die Durchführung des Deckungskaufs) für die Bestimmung des Schadens außer Betracht, so kommt man auch mit der Abgrenzungsformel der herrschenden Meinung zu dem vom BGH gewünschten Ergebnis: Ein Käufer, der wegen Nichtlieferung einen Deckungskauf tätigt und vom Verkäufer die hierfür erforderlichen Mehrkosten verlangt, macht Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 I, III, 281 I BGB geltend.

Durch eine solche Präzisierung des Schadensbegriffes wird die dogmatisch aufwändigere Korrektur auf Ebene der Haftungsausfüllung (Ansatz von Lorenz) vermieden.