Rien ne va plus" nach Vergabe!? -- zur Reichweite des Eilrechtsschutzes

+++ Verwaltungsrechtliches Vergabeverfahren, §§ 4a, 4b I GlüStV +++ Regelungsanordnung, § 123 I S. 2 VwGO +++ Grundsatz nachgelagerten Rechtsschutzes, § 44a S. 1 VwGO +++

Sachverhalt (stark vereinfacht): Nach Teilliberalisierung des ehemals von einem staatlichen Glücksspielmonopol dominierten Glücksspielmarktes in Deutschland können nunmehr auch private Anbieter Online-Sportwetten veranstalten. Voraussetzung hierfür ist gemäß § 4a I des Glücksspielstaatsvertrags (im Folgenden: „GlüStV") das Vorliegen einer bundesweit gültigen Konzession, deren Vergabe gerade ansteht. Hierzu veröffentlicht die nach dem GlüStV zuständige Behörde europaweit eine entsprechende Ausschreibung.

Gemäß § 4b I GlüStV wird ein zweistufiges Vergabeverfahren angestrebt, an dessen Ende die Vergabe von bis zu 20 Konzessionen steht. Auf erster Stufe erfolgt der Aufruf zur Bewerbung. Die Bewerber müssen bis zum 12.09.2012 den Nachweis über ihre Zuverlässigkeit und Sachkunde im Bereich der Sportwetten führen, um die erste Stufe erfolgreich zu nehmen. Anschließend folgt auf zweiter Stufe das tatsächliche Auswahlverfahren. Die Absolventen der ersten Stufe müssen bis zum 21.01.2013 eine vollständige Erklärung zu ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit abgeben und hierzu insgesamt 599 Fragen in deutscher Sprache beantworten. Die Behörde prüft daraufhin entsprechend der Ausschreibung, ob die Bewerber die „Mindestanforderungen" an die verlangte Leistungsfähigkeit erfüllen. Diese Bewerber werden im nächsten Schritt dazu eingeladen, ihre Konzepte persönlich vorzustellen. Auf Grundlage dieser Präsentationen entscheidet die Behörde, welche Anbieter eine Konzession erhalten. Die unterlegenen Bewerber werden im Rahmen einer „Vorabinformation" darüber in Kenntnis gesetzt, welche Bewerber die Behörde zu konzessionieren beabsichtigt. Dem schließt sich eine fünfzehntägige „Stillhaltefrist" an. Schließlich erfolgt die Konzessionsvergabe.

Unter den Bewerbern befindet sich die A-Limited (im Folgenden: „A") mit Sitz in Großbritannien. Gemeinsam mit 55 weiteren Bewerbern absolviert A erfolgreich die erste Stufe des Verfahrens. Anschließend reicht A fristgerecht die Erklärung zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ein. Die Behörde lädt A jedoch ohne Begründung nicht zu der in Kürze stattfindenden Präsentationsrunde von vierzehn Bewerbern ein. Daraufhin erhebt A vor dem zuständigen Verwaltungsgericht Klage mit dem Ziel, die Behörde zu verpflichten, das Auswahlverfahren auf zweiter Stufe neu durchzuführen. Zugleich beantragt A im Rahmen vorläufigen Rechtsschutzes, ebenfalls zu der Präsentationsrunde eingeladen zu werden. A ist der Ansicht, der gesamte Verfahrensablauf sei von Unklarheiten der Anforderungen gekennzeichnet. EU-ausländische Anbieter würden schon wegen des Übersetzungsaufwandes unangemessen diskriminiert. Das europarechtliche Transparenzgebot verleihe ihr den Anspruch, die zweite Stufe vollständig durchlaufen zu können. Vor dem Hintergrund effektiven Rechtsschutzes sei die Sicherung ihres Teilnahmeanspruchs bei der Präsentationsrunde erforderlich, um die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern. Die Behörde entgegnet, dass sich das Verfahren noch immer in der zweiten Stufe befinde. Bislang sei keine Entscheidung über die Vergabe der Konzessionen getroffen worden. Es sei A zumutbar, die Vorabinformation über die Konzessionsentscheidung abzuwarten. Insofern fehle A das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis.

Wird das Verwaltungsgericht über den Antrag der A auf vorläufigen Rechtsschutz eine Sachentscheidung treffen?¹

A) Sounds

1. In § 44a S. 1 VwGO kommt der Grundsatz zum Ausdruck, dass die VwGO nicht auf verfahrensbegleitenden, sondern auf nachgelagerten Rechtsschutz angelegt ist. Eine gesetzliche Ausnahme hierzu statuiert § 44a S. 2 VwGO.

2. Darüber hinaus ist verfahrensbegleitender einstweiliger Rechtschutz ausnahmsweise zulässig, wenn der Abschluss eines laufenden Verwaltungsverfahrens nicht abgewartet werden kann, weil nachgelagerter Eilrechtsschutz die Schaffung vollendeter Tatsachen nicht mehr abwenden könnte.

3. Sieht ein Verfahren zur Vergabe von Konzessionen eine Vorabinformation der unterlegenen Bewerber mit anschließender „Stillhaltefrist" vor, besteht die Gefahr eines unzureichenden nachgelagerten Rechtsschutzes nicht. „Hängebeschlüsse" können den Eintritt vollendeter Tatsachen während eines Verfahrens nach § 80 V VwGO verhindern.

B) Problemaufriss

Der ursprüngliche GlüStV sah mit Hinweis auf die Suchtgefahren beim Glücksspiel ein staatliches Monopol für Sportwetten vor. Ungeachtet der Begründung für die Erforderlichkeit der staatlichen Monopolstellung betrieb der Staat umfangreiche Werbung für sein Angebot. Dies konnte den Rechtfertigungsanforderungen für den damit einhergehenden Eingriff in die Dienstleistungs- und Berufsfreiheit nicht standhalten. Angesichts dessen entschloss sich der Gesetzgeber dazu, den Bereich der Sportwetten in stark begrenztem Umfang zu liberalisieren. Nach einem Lizenzsystem des seit 01.07.2012 in Kraft getretenen neuen GlüStV sollen nun bis zu 20 private Anbieter eine entsprechende Konzession erhalten können.

Gegenstand der dem Fall zugrundeliegenden Entscheidung ist ein Rechtsstreit über das Verfahren zur Vergabe eben jener Konzessionen. Obwohl die Auswahlentscheidung der Behörde im Sachverhalt noch nicht getroffen ist, möchte ein Bewerber im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes präventiv sein Recht sichern, das Verfahren vollständig durchlaufen zu dürfen. Angesichts eines Umsatzes von ca. 6,8 Mrd. Euro² auf dem deutschen Sportwetten-Markt im Jahr 2012 mag das Verlangen nach möglichst frühzeitigem Rechtsschutz zur Aufrechterhaltung der Aussicht auf Konzessionierung verständlich sein. Es stellt sich allerdings die Frage, ob die VwGO hierfür einen Weg bereithält.

C) Lösung

Fraglich ist, ob das Verwaltungsgericht über den Eilantrag der A in der Sache entscheiden wird. Das Verwaltungsgericht trifft eine Sachentscheidung, wenn der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist und der Antrag überdies zulässig ist.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Über den vorläufigen Rechtsschutz entscheidet das Gericht der Hauptsache, vgl. §§ 80 V S. 1, 123 II S. 1 VwGO. Demnach müsste in der Hauptsache der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Mangels aufdrängender Sonderzuweisung richtet sich die Rechtswegeröffnung nach der Generalklausel des § 40 I S. 1 VwGO. Diese setzt zunächst das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit voraus, was sich wiederum nach der streitentscheidenden Norm bemisst.

Im vorliegenden Fall verlangt A, dass das Verfahren zur Erteilung der Sportwettenkonzessionen auf zweiter Stufe erneut durchgeführt wird. Ob das Auswahlverfahren wiederholt werden muss, richtet sich nach den §§ 4 ff. GlüStV. Diese Vorschriften berechtigen oder verpflichten ausschließlich Träger hoheitlicher Gewalt als solche und sind somit als Normen des öffentlichen Rechts zu qualifizieren, sodass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben ist. Diese ist mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit auch nichtverfassungsrechtlicher Natur. Eine anderweitige Rechtswegzuweisung ist nicht ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg ist mithin nach § 40 I S. 1 VwGO eröffnet.

II. Zulässigkeit

Überdies müsste der Antrag zulässig sein.

1. Statthaftigkeit

Die statthafte Antragsart richtet sich gem. §§ 88, 122 I VwGO nach dem Begehren der Antragstellerin. Das Ziel der A ist es, die Behörde im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichten zu lassen, das Auswahlverfahren auf zweiter Stufe neu durchzuführen sowie A zu der Präsentationsrunde der Konzessionsbewerber einzuladen.

a) Abgrenzung zu § 80 V VwGO

Die VwGO stellt (neben dem Spezialfall des § 47 VI VwGO) mit dem Antrag nach § 80 V VwGO und dem Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 I VwGO im Kern zwei Instrumente des vorläufigen Rechtsschutzes zur Verfügung. Gemäß § 123 V VwGO genießen §§ 80, 80a VwGO den Vorrang, sofern sie einschlägig sind. Ein Antrag nach § 80 V S. 1 VwGO ist statthaft, wenn der Antragsteller gerichtlich die erstmalige Anordnung oder die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung begehrt. Das ist i.d.R. der Fall, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt statthaft ist, der entweder kraft Gesetzes oder kraft behördlicher Vollzugsanordnung sofort vollziehbar ist.

Im vorliegenden Fall existiert (noch) kein belastender Verwaltungsakt, den A mittels Anfechtungsklage angreifen könnte. Vielmehr begehrt A in der Hauptsache, dass die Behörde verpflichtet wird, das Auswahlverfahren zur Vergabe der Konzessionen auf zweiter Stufe erneut durchführen bzw. A zur Präsentationsrunde einzuladen. Somit liegt ein Leistungsbegehren der A vor, für das im Hauptsacheverfahren eine andere Klageart als die Anfechtungsklage statthaft wäre. Daraus folgt für den vorläufigen Rechtsschutz, dass ein Antrag nach § 80 V VwGO ausscheidet. Statthaft ist somit ein Antrag auf einstweilige Anordnung gem. § 123 I VwGO.

hemmer-Methode: Erkennen Sie die Besonderheit des Falles, indem Sie sich die Situation klar machen, in der sich die Antragstellerin befindet: Bisher ist ihr gegenüber noch gar keine ablehnende Entscheidung ergangen. Das verwaltungsrechtliche Vergabeverfahren ist gerade noch nicht abgeschlossen. Dennoch möchte A bereits zu diesem Zeitpunkt, dass das Auswahlverfahren wiederholt wird. Dieses ungewöhnliche Verhalten wird sich zwar erst im Rahmen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses entscheidend auswirken. An dieser Stelle führt es aber bereits dazu, dass A ihr Begehren in der Hauptsache „nur" mittels Leistungs- und nicht mittels der rechtsschutzintensiveren Gestaltungsklage verfolgen kann.

b) Art der Anordnung

Weiterhin stellt sich die Frage, welche Art der einstweiligen Anordnung statthaft ist. Die Sicherungsanordnung gem. § 123 I S. 1 VwGO dient der Sicherung des status quo, d.h. der Sicherung eines bereits bestehenden, aktuell gefährdeten Rechts bis zur Entscheidung in der Hauptsache. Die Regelungsanordnung gem. § 123 I S. 2 VwGO hingegen zielt auf die Regelung eines vorläufigen Zustands ab.

A möchte die Neudurchführung der zweiten Auswahlstufe erreichen bzw. zu der Präsentationsrunde eingeladen werden. Bisher liegt ihr keine Einladung vor. Demnach möchte A kein bestehendes Teilnahmerecht sichern. Es soll hingegen vorläufig begründet werden. A begehrt mit beiden Begehren eine Erweiterung ihrer Rechtsposition, sodass im Ergebnis eine Regelungsanordnung statthaft ist.

Anmerkung: Letztere Differenzierung ist vor allem theoretischer Natur. In der Praxis wird der Antrag häufig allgemein auf § 123 I VwGO gestützt, da die Voraussetzungen für den Erlass der verschiedenen Anordnungen weitgehend die gleichen sind. Dennoch sollten Sie in der Klausur dem Korrektor zeigen, dass Sie die gesetzliche Unterscheidung kennen und eine Einordnung vornehmen können.

2. Antragsbefugnis

Der vorläufige Rechtsschutz geht nicht weiter als das Hauptsacheverfahren, sodass A analog § 42 II VwGO antragsbefugt sein müsste. Hierzu muss die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund behaupten können.

a) Möglichkeit des Anordnungsanspruches

Ein eventueller Anordnungsanspruch ist behauptet, wenn die Antragstellerin Tatsachen vorträgt, die das Bestehen der behaupteten Rechtsposition, hier u.a. des Teilnahmerechts an der Präsentationsrunde, möglich erscheinen lassen.³ Ein solches Teilnahmerecht wäre mit dem Anspruch der A gleichzusetzen, die zweite Stufe des Vergabeverfahrens vollständig durchlaufen zu dürfen.

A trägt vor, dass die Anforderungen an die Bewerber unklar gewesen seien und der Übersetzungsaufwand sie als EU-ausländische Bewerberin diskriminiert habe. Tatsächlich erscheint es nicht als von vornherein ausgeschlossen, dass aus Art. 3 I GG sowie den Grundregeln der Art. 49 I und 56 I AEUV ein Anspruch der A auf vollständiges Durchlaufen der zweiten Stufe, insbesondere auf Teilnahme an der Präsentationsrunde, resultiert. Ein grenzüberschreitender Bezug ergibt sich aus dem Umstand, dass sich eine britische Limited um eine deutsche Dienstleistungskonzession bewirbt, um in Deutschland Online-Sportwetten anbieten zu können.

Art. 3 I GG sowie Art. 49 I und 56 I AEUV beinhalten ein Transparenzgebot und einen Gleichheitsgrundsatz, die grundsätzlich auch auf das Vergabeverfahren mengenmäßig begrenzter Konzessionen ausstrahlen.⁴ Sie bestimmen, dass ein geordnetes und transparentes Auswahlverfahren mit gleichen Chancen für alle Bewerber einzuhalten ist.

Die von A vorgetragene Intransparenz bezüglich des Verfahrensverlaufs ist v.a. vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass in § 4b I S. 1 GlüStV zwar die Zweistufigkeit des Vergabeverfahrens angelegt ist, die Norm jedoch nicht die Vorauswahl in der zweiten Stufe des Verfahrens und die Zulassung nur bestimmter Bewerber zur Präsentationsrunde vorsieht. Aus der Pflicht zur Durchführung eines vorhersehbaren Auswahlverfahrens könnte sich ein korrespondierendes, subjektiv-öffentliches Recht der A auf ein solches ergeben. Im Ergebnis besteht somit jedenfalls die Möglichkeit, dass A als erfolgreiche Absolventin der ersten Stufe ein Anspruch auf vollständiges Durchlaufen der zweiten Stufe zusteht.

b) Möglichkeit des Anordnungsgrundes

Ein möglicher Anordnungsgrund liegt vor, wenn die Notwendigkeit einer Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile dargelegt wird. Im Fall der A wird die Präsentationsrunde in Kürze stattfinden. Anschließend wird die Behörde das Verfahren offenkundig in absehbarer Zeit abschließen. Folglich ist die Sache eilbedürftig.

3. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Problematisch erscheint jedoch, ob A vor Abschluss des Vergabeverfahrens überhaupt ein Bedürfnis für eine einstweilige Anordnung zur Sicherung ihres möglichen Teilnahmeanspruchs aufweist. Im Verwaltungsprozessrecht gilt der Grundsatz, dass die Verwaltungsgerichte nachträglichen Rechtsschutz, nicht verfahrensbegleitenden Rechtsschutz, gewähren. Dieser grundlegende Rechtsgedanke findet in § 44a S. 1 VwGO seinen Ausdruck.⁵ Demnach können Fehler im behördlichen Verfahren grundsätzlich nur gleichzeitig mit der Sachentscheidung angegriffen werden. Das Gericht prüft daraufhin repressiv das Vorliegen von Verfahrensfehlern im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit der Behördenentscheidung.

Im vorliegenden Fall ist bisher keine behördliche Sachentscheidung über die Vergabe der Sportwettenkonzessionen ergangen. Somit existiert ein ablehnender Verwaltungsakt als notwendiges Anknüpfungsobjekt für eine Anfechtungsklage noch nicht. Fraglich ist daher, ob A hier ausnahmsweise verfahrensbegleitender Eilrechtsschutz zugebilligt werden muss.

a) VG Wiesbaden: verfahrensbegleitender Rechtsschutz zulässig

Vereinzelt wird vertreten, dass im Falle eines verwaltungsrechtlichen Vergabeverfahrens mit europaweiter Ausschreibung eine Vorverlagerung des gerichtlichen Rechtsschutzes ausnahmsweise zulässig sei.⁶ Dies wird vor allem mit einem Vergleich zu dem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nach dem GWB⁷ begründet. Wird für einen öffentlichen Auftrag, der ein bestimmtes Volumen übersteigt (den sog. „Schwellenwert"), der Zuschlag durch die Behörde erteilt, so kann dieser gem. § 114 II S. 1 GWB nicht mehr aufgehoben werden. Daher steht den Bewerbern im Vergaberecht mit dem Nachprüfungsverfahren gem. §§ 102 ff. GWB ein Instrument präventiven Rechtsschutzes zur Verfügung.

Das Verfahren zur Vergabe der Sportwettenkonzessionen ähnelt dem nach GWB insofern, als jeweils ein Verfahren in mehreren Stufen mit festen Fristen durchgeführt wird. Zudem finden beide Verfahren im geheimen Wettbewerb statt, sodass die Bewerber -- auch nach eigenem Unterliegen -- nicht die Unterlagen der Mitbewerber einsehen können. Wie im Vergaberecht müsse A daher schon Verfahrensschutz gewährt werden, damit sie jedenfalls ihren möglichen Anspruch auf Gleichbehandlung und Diskriminierungsfreiheit (s.o.) in Vorbereitung der Auswahlentscheidung wahren könne. In diesem Kontext schütze das Gleichbehandlungsgebot nicht das Interesse der Bewerber am Erhalt einer Konzession,⁸ sondern begründe vielmehr die Verpflichtung des Staates, alle Bewerber im Verfahren gerecht und gleich zu behandeln. Art. 3 I GG ziele demnach -- unabhängig vom letztlichen Ausgang des Verfahrens -- auf das laufende Auswahlverfahren selbst ab. Im Ergebnis müsse vor dem Hintergrund der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 IV GG verfahrensbegleitender Eilrechtsschutz gewährt werden, um der Schaffung vollendeter Tatsachen mit Abschluss des Verfahrens soweit wie möglich zuvor zu kommen.

b) VGH Kassel: Nachträglicher Rechtsschutz ausreichend

Nach anderer Ansicht bedürfe A derzeit noch keines einstweiligen Rechtsschutzes, um ihre Rechte im Falle einer etwaigen rechtswidrigen Vergabe der Sportwettenkonzessionen an Mitbewerber wirksam geltend zu machen. Daher fehle das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.⁹

Maßgeblich für diese Auffassung ist die konkrete Ausgestaltung des Vergabeverfahrens: Vor der endgültigen Vergabe der Konzessionen erfolgt eine Vorabinformation an die unterlegenen Bewerber, an die sich eine fünfzehntägige „Stillhaltefrist" anschließt. In diesem Zeitraum haben die unterlegenen Bewerber die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen und dadurch die Auswahlentscheidung der Behörde in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht kontrollieren zu lassen. Im Gegensatz zum derzeitigen Verfahrensstand, in dem es keine Ablehnungsbescheide gibt, werden nach der Vorabinformation begründete Ablehnungsbescheide vorliegen, die eine gerichtliche Überprüfung erst ermöglichen. Das Verfahren schaffe demnach die Voraussetzungen für einen der Auswahlentscheidung nachgelagerten Rechtsschutz.

Dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt zu gewährende Rechtsschutz sei auch geeignet, die Rechte der Betroffenen in ausreichendem Maße zu schützen, indem der Eintritt irreversibler Zustände verhindert wird.

Gerade beim Online-Glücksspiel droht theoretisch die Gefahr, dass die konzessionierten Bewerber, die bereits in anderen Ländern tätig sind und somit über die notwendige Technik verfügen, sofort die Arbeit aufnehmen und bis zur Entscheidung in der Hauptsache bzw. bis zur Eilentscheidung Gewinne einstreichen. Doch dies kann im Rahmen des nachträglichen Eilrechtsschutzes verhindert werden. Nach der Vergabe kann ein unterlegener Bewerber mittels Anfechtungsklage die erteilten Konzessionen angreifen und zugleich durch einen Antrag nach § 80a III S. 1, I Nr. 2 VwGO die Vollziehung der Konzession verhindern. Droht der skizzierte Eintritt vollendeter Tatsachen, kann das Gericht in der Zeitspanne zwischen dem Eingang des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz und der Eilentscheidung einen sog. „Hängebeschluss" aussprechen und damit ausschließen, dass ein Konzessionsinhaber wirtschaftliche Vorteile aus einer (rechtswidrig erteilten) Konzession zieht.¹⁰

Im Ergebnis biete eine sog. Konkurrentenklage, kombiniert mit einem Antrag nach § 80a III S. 1, I Nr. 2 VwGO und eventuellen Hängebeschlüssen hinreichenden effektiven Rechtsschutz, sodass eine Ausnahme vom Grundsatz des nachgelagerten Rechtsschutzes nicht angezeigt sei.

c) Streitentscheid

Letztere Auffassung überzeugt, insbesondere in Anbetracht der Nachteile, welche die Gewährung verfahrensbegleitenden Eilrechtsschutzes mit sich bringen würde: Die Behörde würde während des laufenden Verwaltungsverfahrens zusätzlich mit einem parallelen Gerichtsverfahren belastet, was das Verwaltungsverfahren wiederum verzögern würde. Zudem würde häufig noch gar nicht feststehen, ob aufgeworfene Verfahrensfragen überhaupt entscheidungsrelevant werden. Schließlich bestünde die Gefahr, dass vor Gericht abgegebene Erklärungen von Behördenvertretern als im noch laufenden Verwaltungsverfahren verbindliche und nicht mehr abänderbare Behördenentscheidungen missdeutet würden. Dementsprechend müssen an eine Ausnahme vom Grundsatz des § 44a S. 1 VwGO hohe Anforderungen gestellt werden, die im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Im Ergebnis fehlt A daher das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Anmerkung: Die dargelegten Argumente gehen weit über das hinaus, was von Ihnen in einer Klausursituation erwartet werden könnte. Zu erkennen ist auf jeden Fall das Problem, dass die VwGO im Grundsatz allein auf nachträglichen Rechtsschutz ausgerichtet ist und dies bereits beim vorläufigen Rechtsschutz eine gewichtige Rolle spielt. In diesem Kontext sollte die Wertung von § 44a S. 1 VwGO bekannt sein.

III. Ergebnis

Der Antrag der A auf vorläufigen Rechtsschutz ist bereits unzulässig, sodass das Verwaltungsgericht nicht in der Sache entscheiden wird.

D) Kommentar

(bb). Die Entscheidung des VGH Kassel vermag zu überzeugen. Das vorläufige Rechtsschutzsystem der VwGO weist hinreichende Möglichkeiten auf, um einen dauerhaften Rechtsnachteil der nicht eingeladenen Bewerber zu verhindern. Anders wäre es dann, wenn eine erfolgte Konzessionierung trotz Rechtsfehler durch Konkurrenten nicht bzw. nur sehr schwer rückgängig gemacht werden könnte. Eine solche Situation stellt sich -- außer im Vergaberecht -- etwa auch im Beamtenrecht aufgrund des Grundsatzes der sog. Ämterstabilität, nicht aber im hier vorliegenden Fall.

Abzuwarten bleibt, wie der Streit um die Vergabe der maximal 20 Sportwettenkonzessionen in Deutschland weitergehen wird. Bereits jetzt bestehen hinreichende Zweifel, ob das Verfahren rechtskonform ausgestaltet und durchgeführt wurde. Als sicher darf gelten, dass jedenfalls nach Abschluss der Konzessionierung eine Klagewelle seitens der unterlegenen Antragsteller in Gang gesetzt werden wird.

Jedenfalls mittelfristig ist damit zu rechnen, dass keine Rechtsklarheit hinsichtlich der Rechtskonformität der Regulierung des Sportwetten-Marktes besteht. Mögliche Folge ist, dass die Rechtsgrundlagen des GlüStV für die Bekämpfung des Grau- bzw. Schwarzmarktes unionsrechtswidrig und damit unanwendbar sind. Mit dieser Rechtsunsicherheit lässt sich erklären, dass derzeit kaum gegen Werbung privater Anbieter, die derzeit allesamt nicht in Deutschland konzessioniert sind, eingeschritten wird. Dieser Zustand dauert nunmehr bereits über ein Jahr an. Ein Ende der faktischen Duldung ist derzeit nicht in Sicht. Unter anderem auch deshalb, weil zahlreiche Gerichtsverfahren gegen ausgesprochene Untersagungsverfügungen mittlerweile ausgesetzt wurden. Dies geschah häufig mit Verweis auf ein auf Vorlage des BGH beim EuGH anhängiges Verfahren zur Klärung der Gesamtkohärenz der Glücksspielregulierung in Deutschland.¹¹

Die so entstandene faktische Duldung der privaten Anbieter und die damit einhergehende umfangreiche Werbung widersprechen jedoch gerade den vorgeblichen Zielen des GlüStV. Das „Auseinanderdriften" von Gesetzeslage und Realität führt zu einer weiteren Aushöhlung der Gründe für die restriktive Haltung des Staates. Denn die damit einhergehenden Freiheitsbeschränkungen lassen sich nur legitimieren, wenn der Staat seine formulierten Ziele, wie die effektive Bekämpfung der Spielsucht, auch wirklich in der Praxis umsetzt. Das letzte Wort ist auf dem zwischen Staat und Privatwirtschaft heiß umkämpften (weil lukrativen) Markt noch längst nicht gesprochen.

E) Zur Vertiefung

• Zum vorläufigen und vorbeugenden Rechtsschutz

Hemmer/Wüst, Verwaltungsrecht III, Rn. 73 ff.

F) Wiederholungsfragen

1. Welche Möglichkeiten sieht die VwGO für vorläufigen Rechtsschutz vor?
2. Was spricht dafür, dass die VwGO im Kern auf nachträglichen Rechtsschutz ausgerichtet ist?