Punktebewertung und Smileys für Lebensmittelbetriebe rechtswidrig?

+++ Vorläufiger Rechtsschutz +++ Hoheitliche Informationstätigkeit +++ Vorbehalt des Gesetzes, Art. 20 III GG +++ Berufsfreiheit, Art. 12 GG +++ Recht auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 I, 1 I GG +++

Sachverhalt (leicht abgewandelt): A betreibt in der Stadt B einen Selbstbedienungsladen für Lebensmittel. Bei einer Routinekontrolle der Veterinärin der Lebensmittelaufsichtsbehörde ergaben sich folgende Beanstandungen im bisher einwandfreien Betrieb des A: defekte Dichtung am Handwaschbecken im Convenience-Raum, leichte Verschmutzungen auf Oberflächen im „Backshop", falsche Dichtung mit Altverschmutzungen an der Tür zur Fleischtheke, massive Geruchsbildung bei der Leergutannahme wegen fehlender Lüftung sowie lebende Asseln sowie Spinnen und Gespinste in den Umkleideräumen im Keller. Zur Bemessung der Frist bis zur nächsten Kontrolle erstellte die Veterinärin eine Risikobeurteilung anhand eines Punktesystems. Die bauliche Beschaffenheit des Betriebs des A sei zufriedenstellend, was sich in 2 Minuspunkten niederschlage, Reinigung und Desinfektion seien noch gut (2 Minuspunkte), das gelte auch für die Personalhygiene (3 Minuspunkte) und die Produktionshygiene (4 Minuspunkte). Das Ergebnis von 11 Minuspunkten teilte die zuständige Lebensmittelaufsichtsbehörde der B daraufhin A in einem Schreiben mit. Darin informierte sie ihn, dass beabsichtigt sei, die Verbraucherschaft gem. § 6 Verbraucherinformationsgesetz (VIG)¹ über das Kontrollergebnis zu informieren, weshalb dieses innerhalb der nächsten zwei Wochen auf der Internetseite der B unter dem Stichwort „Smiley-Liste" veröffentlicht werde.

Bei dem Smiley-System handelt es sich um eine im Internet abrufbare Liste mit ca. 760 Seiten, die jeweils mit „Kontrollergebnis" überschrieben sind. Jede Seite ist einem Lebensmittelbetrieb zugeordnet, wobei der Betrieb u.a. durch Name und Ort bezeichnet wird. Auf der ersten Hälfte der Seite ist eine Tabelle mit dem aktuellen Kontrollergebnis abgebildet. Diese ist in der ersten Spalte in Kategorien aufgeteilt, weist in der zweiten Spalte die maximal möglichen Minuspunkte pro Kategorie aus und enthält in der dritten Spalte die tatsächlich erhaltenen Minuspunkte eines Betriebes. Im Fall des A wären statt bisher 0 nun 11 Minuspunkte nach der obigen Verteilung einzutragen gewesen. Unter dieser Tabelle ist eine Rubrik für Nachkontrollen vorgesehen. Neben der Tabelle wird das aktuelle Kontrollergebnis in Form eines farbigen Smiley-Symbols und einer Zensur zusammengefasst. Nach der dazu auf der Seite vorhandenen Legende gibt es 5 Smiley-Klassen, „sehr gut" mit einem lachenden grünen Smiley (bis 2 Minuspunkte), „gut" mit einem lächelnden grünen Smiley (bis 3 -- 20 Minuspunkte), „zufriedenstellend" mit einem neutralen gelben Smiley (21 -- 38 Minuspunkte), „ausreichend" mit einem ernsten gelben Smiley (39 -- 55 Minuspunkte) und „nicht ausreichend" mit einem roten Smiley (56 -- 72 Minuspunkte). Vorherige Kontrollergebnisse werden ebenfalls mit dem erzielten Ergebnis erwähnt und mit einem Smiley gekennzeichnet. Über die Suchfunktion der Website können sich die Nutzer die Lebensmittelbetriebe unter anderem sortiert nach Straßennamen anzeigen lassen. Von den gelisteten Betrieben sind derzeit 115 mit „sehr gut" und 340 mit „gut" bewertet, wobei von den letzteren ca. 160 eine Punktzahl von weniger als 11 Minuspunkten aufweisen. Unter diesen Betrieben finden sich auch unmittelbare Wettbewerber des A.

A ersuchte deshalb die Behörde um Unterlassung der Veröffentlichung und wendet sich, nachdem diese abgelehnt hatte, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes mit seinem Begehren formgerecht an das zuständige Verwaltungsgericht. Er trägt vor, bei der Veröffentlichung handle es sich um einen ungerechtfertigten Hoheitsakt, der seinen Umsatz unumkehrbar schädige. Die Lebensmittelaufsichtsbehörde der Stadt B könne dieses Werturteil nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen. Diese dagegen meint, da es sich bei der Liste um die Abbildung von Tatsachen handele, sei sie gem. § 6 VIG zur Veröffentlichung berechtigt.

Hat der Antrag des A Aussicht auf Erfolg?

A) Sounds

1. Der Veröffentlichung von farbigen Smiley-Gesichtern im Hinblick auf lebensmittelrechtliche Kontrollen kommt eine „Prangerwirkung" zu, die einen Anordnungsgrund begründen kann. Hieran kann es aber fehlen, wenn trotz vorhandener Mängel ein insgesamt positives Kontrollergebnis festgestellt wurde.

2. In diesem Fall ergibt sich der Anordnungsgrund jedenfalls aus einem mit hinreichender Wahrscheinlichkeit drohenden Umsatzrückgang im Fall der Veröffentlichung. Ein Zuwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache ist bei berechtigter Erwartung des Umsatzrückgangs unzumutbar, da dieser nicht ohne weiteres umkehrbar ist und über ein Obsiegen in der Hauptsache fortwirkt.

3. § 6 IV S. 3 VIG gestattet die Bekanntgabe des Ergebnisses einer einzelnen Betriebsprüfung im Internet. Die Übertragung dieses Ergebnisses in eine „Smiley-Liste" ist jedoch kein Datum, das der Veröffentlichung unterliegt. Hierbei handelt es sich, auch wenn die zugrundeliegenden Informationen auf neutralen, sachkundigen und im Richtigkeitsbemühen gewonnen Untersuchungen beruht, bereits der Darstellung nach um eine vergleichende Betriebsbewertung, zu deren Veröffentlichung § 6 IV S. 3, 4 VIG nicht berechtigt.

4. Die Internetveröffentlichung ist ein Akt staatlicher Lenkung.

B) Problemaufriss

In zwei Entscheidungen hatte sich das OVG Berlin-Brandenburg mit der sog. „Pankower Ekelliste" auseinanderzusetzen, auf der die hygienischen Verhältnisse von Lebensmittel- und Gastronomiebetrieben in Form eines Smiley-Systems abgebildet waren. Hinter der auch medial präsenten Kontroverse um dieses behördliche Vorgehen steht ein Konflikt, der sich in der modernen, informationsfokussierten Gesellschaft immer häufiger stellt und daher über den lebensmittelrechtlichen Spezialfall hinaus für die Rechtspraxis von erheblicher Bedeutung ist: Das Gericht hatte einen Ausgleich herzustellen zwischen dem Informationsinteresse der Verbraucherschaft einerseits und der Berufsfreiheit sowie dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Händler andererseits.

Im Lebensmittelrecht bestehen mit § 40 LFGB und vor allem § 6 VIG besondere Rechtsgrundlagen, die diesen Ausgleich herzustellen versuchen. Deshalb kann im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres auf die bekannte Rechtsprechung zur staatlichen Informationstätigkeit (insbesondere „Osho-Bewegung"² und „Glykolwein"³) zurückgegriffen werden, in der es an einer solchen Grundlage gerade fehlte. Vielmehr gilt es vorliegend primär zu untersuchen, ob sich die geplante Veröffentlichung auf eine der einfachgesetzlichen Grundlagen stützen kann, um erst im Falle einer Verneinung zu diskutieren, ob eine solche entbehrlich sein könnte. Dabei sind stets die grundrechtlichen Wertungen -- allen voran des Art. 12 GG -- im aufgezeigten Spannungsfeld im Blick zu behalten.

In prozessualer Hinsicht verfolgt der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Dieses ist auf Unterlassung gerichtet, sodass es einen öffentlichen-rechtlichen Unterlassungsanspruch zu prüfen gilt, der mittels eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung umzusetzen ist. Seine Klausurrelevanz schöpft der Fall -- trotz der Behandlung einer „exotischen" Rechtsmaterie -- aus der Kombination der Abweichung von bekannten Konstellationen aus der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, seinen starken grundrechtlichen Bezügen und einer anspruchsvollen prozessualen Konstellation.

C) Lösung

Der Antrag des A hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit

Der Antrag des A ist zulässig, wenn alle Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen.

1. Verwaltungsrechtsweg

Da es vorliegend an einer aufdrängenden Sonderzuweisung fehlt, müsste der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 I S. 1 VwGO eröffnet sein. Dies ist der Fall. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Nach der herrschenden modifizierten Subjektstheorie⁴ kommt es dafür auf die Rechtsnatur des streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses an, welches durch die den Streitgegenstand beherrschenden Normen determiniert wird. Dies sind hier die Normen des Lebensmittelrechts, insbesondere des VIG. Diese Normen sind nach der modifizierten Subjektstheorie öffentlich-rechtlich, da sie ausschließlich einen Träger öffentlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten.⁵ Das Ergebnis wird durch die Subordinationstheorie bestätigt. Diese sieht einen Streit dann als öffentlich-rechtlich an, wenn dieser in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung gründet.⁶ Beim Lebensmittelrecht handelt es sich um besonderes Sicherheitsrecht als Subordinationsrecht, wobei die Veröffentlichung der Informationen auf dieser sicherheitsrechtlichen Tätigkeit beruht. Da der Streit zudem nicht verfassungsrechtlich ist und keine abdrängende Sonderzuweisung besteht, ist der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 I VwGO eröffnet.

2. Statthaftigkeit

Die statthafte Antragsart des einstweiligen Rechtsschutzes richtet sich grundsätzlich nach dem klägerischen Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache, vgl. §§ 88, 122 I VwGO, unter Berücksichtigung der Regelung des § 123 V VwGO.⁷ Von der in § 123 V VwGO geregelten grundsätzlichen Einschlägigkeit des Verfahrens nach § 123 VwGO ist hiernach keine Ausnahme zu machen, weil ein Antrag nach §§ 80 V, 80a III VwGO nicht dem Rechtsschutzbegehren des A entspricht. Dieser begehrt in der Hauptsache nicht die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im hierfür typischen Rahmen einer Anfechtungssituation. Vielmehr richtet sich sein Begehr darauf, die Veröffentlichung der Kontrollergebnisse in Form der Punkt- und Smiley-Bewertung zu verhindern. Bei der Bereitstellung von Informationen handelt es sich um eine schlicht-hoheitliche Tätigkeit, also einen Realakt. Der Veröffentlichung kommt keine Regelungswirkung zu, sodass es sich hierbei nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG handelt.⁸

hemmer-Methode: Da die allgemeine Leistungsklage bei sämtlichen Unterlassungsansprüchen, auch solchen auf Unterlassung eines Verwaltungsakts, einschlägig ist,⁹ ist diese Feststellung an dieser Stelle nicht zwingend.

In der Hauptsache wäre eine allgemeine Leistungsunterlassungsklage einschlägig. Einstweiliger Rechtsschutz ist mangels abweichender Rechtsschutzmöglichkeiten über den Antrag gem. § 123 I VwGO zu suchen. Da es A auf die Sicherung des status quo der Nichtveröffentlichung der Information ankommt, erstrebt er den Erlass der einstweiligen Anordnung als Sicherungsanordnung im Sinne des § 123 I S. 1 VwGO.

3. Antragsbefugnis

Unter entsprechender Anwendung des § 42 II VwGO müsste A antragsbefugt sein.¹⁰ Hierfür müsste er substantiiert die Möglichkeit der Beeinträchtigung eigener subjektiv-öffentlicher Rechte durch das hoheitliche Verhalten darlegen. Im Fall der Unterlassungsklage hängt dies vom möglichen Bestehen eines Unterlassungsanspruchs ab. Dieser knüpft an den widerrechtlichen Eingriff in Rechtspositionen an. Es erscheint nach dem Vorbringen des A als jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die drohende Veröffentlichung des Kontrollergebnisses in der geplanten Form seine Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gem. Art. 2 I, 1 I GG verletzt. A steht deshalb möglicherweise ein Unterlassungsanspruch zu, sodass er antragsbefugt ist.

4. Vorverfahren und Antragsfrist

Beim Antrag gem. § 123 I VwGO ist kein Vorverfahren i.S.d. § 68 ff. VwGO durchzuführen. Eine Antragsfrist ist nicht einzuhalten.

5. Antragsgegner -- Passive Prozessführungsbefugnis

Richtiger Antragsgegner ist die Stadt B.¹¹ Da ersichtlich keine abweichenden Regelungen i.S.d. § 78 I Nr. 2 VwGO bestehen, gilt gem. § 78 I Nr. 1 VwGO das Rechtsträgerprinzip. Danach ist die Klage gegen den Rechtsträger der handelnden Behörde -- hier der Lebensmittelaufsichtsbehörde der B -- zu richten.

6. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit

A als Antragsteller (vgl. § 63 Nr. 1 VwGO entsprechend) ist als natürliche Person gem. § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligungs- und gem. § 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die B -- Antragsgegnerin entsprechend § 63 Nr. 2 VwGO -- ist als Gebietskörperschaft gem. § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligungsfähig. Ihre mangelnde eigene Prozessfähigkeit ist durch Vertretung gem. § 62 III VwGO zu überwinden, die sich nach dem einschlägigen Kommunalrecht richtet.

7. Antragstellung und Gerichtszuständigkeit

Der Antrag ist entsprechend §§ 81 f. VwGO formgerecht zu stellen. A hat sich laut Sachverhalt an das gem. § 123 II S. 1 VwGO zuständige Gericht der Hauptsache gewendet.

8. Rechtsschutzbedürfnis

Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag gem. § 123 I VwGO fehlt, wenn der Antragsteller den von ihm begehrten Rechtsschutz auf einem einfacheren Weg erlangen kann.¹² Deshalb ist es grundsätzlich erforderlich, dass der Antragsteller die Behörde zuvor mit der Angelegenheit befasst hat, denn dabei handelt es sich um einen solchen einfacheren Weg der Rechtsverfolgung.¹³ Indem A zur drohenden Veröffentlichung durch die Behörde dieser gegenüber Stellung genommen hat, hat er diese Voraussetzung erfüllt. Das Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben.

Zwischenergebnis: Alle Sachentscheidungsvoraussetzungen des Antrags gem. § 123 I Alt. 1 VwGO liegen vor. Der Antrag ist zulässig.

II. Begründetheit

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in Form einer Sicherungsanordnung gem. § 123 I S. 1 VwGO ist begründet, wenn unter summarischer Prüfung sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch bestehen. Der Antragsteller hat die tatsächlichen Voraussetzungen für Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund gem. § 123 III VwGO i.V.m. §§ 920 II, 294 ZPO glaubhaft zu machen.¹⁴ Grundsätzlich ist hiernach die Tatsachenermittlung eingeschränkt, während eine vollumfängliche rechtliche Würdigung stattfindet.¹⁵

hemmer-Methode: Trotz der faktisch geringen Auswirkungen auf die Klausurprüfung ist dieser Prüfungsmaßstab zwingend klarzustellen. Dabei dürfen die Schlagworte „summarische Prüfung" und „Glaubhaftmachung" nicht fehlen. In der praktischen Handhabung folgt daraus zunächst, dass das Gericht grundsätzlich keine Beweisaufnahme mit nicht präsenten Beweismitteln durchführt. Zudem sind die Beweismittel erweitert, indem auf die eidesstattliche Versicherung des Antragstellers zurückgegriffen werden kann. Schließlich ist das Beweismaß reduziert. Der Richter muss von Tatsachen nicht überzeugt sein, sondern es genügt die überwiegende Wahrscheinlichkeit.

1. Anordnungsanspruch

Dem A müsste -- unter summarischer Prüfung -- ein Anordnungsanspruch zustehen. Als solcher materiell-rechtlicher Anspruch kommt hier ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch gerichtet gegen die drohende Veröffentlichung der Kontrollergebnisse durch B in Betracht.

a) Anspruchsgrundlage

Dieser Anspruch ist nicht unmittelbar normiert. Streitig ist, ob er in Gesamtanalogie zu §§ 12, 862, 1004 BGB herzuleiten ist, sich auf das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 III GG, die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte oder eine richterliche Rechtsfortbildung stützen lässt. Dieser Streit kann dahinstehen, denn der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch ist hinsichtlich seiner Existenz und seinen Voraussetzungen gewohnheitsrechtlich anerkannt.¹⁶

hemmer-Methode: Jedenfalls kurz sollten Sie die aufgeführten möglichen Grundlagen für die Existenz des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs erwähnen.

b) Anspruchsvoraussetzungen

Es müssten die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein: Ein Hoheitsträger müsste in ein subjektives Recht eingegriffen und dadurch einen rechtswidrigen Zustand begründet haben, ohne dass eine Duldungspflicht besteht. Bei einem hinreichend schweren Eingriff genügt schon die Gefahr, dass dieser in Zukunft droht und unmittelbar bevorsteht, um den Anspruch zu begründen, sodass es noch nicht notwendig zu einer Beeinträchtigung gekommen sein muss.¹⁷

aa) Drohende Beeinträchtigung eines subjektiven Rechts

Zunächst müsste durch die geplante Veröffentlichung des Kontrollergebnisses die Verletzung eines subjektiven Rechts des A drohen, wobei vorliegend grundrechtliche Positionen betroffen sein könnten. Die Berufsfreiheit des A als Deutscher könnte durch die unmittelbar drohende Veröffentlichung der Informationen durch B beeinträchtigt sein. Der Schutzbereich des Grundrechts gem. Art. 12 GG ist eröffnet, weil der Betrieb eines Lebensmittelmarktes einen Beruf, als jede auf eine gewisse Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dient und nicht schlechthin verboten oder sittenwidrig ist,¹⁸ darstellt. Die Berufsfreiheit wird umfassend als Freiheit des Erwerbs verstanden, die auch vor staatlichen Eingriffen in den Wettbewerb schützt, sofern diese über die bloße Sicherung der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs hinausgehen.¹⁹ Die Veröffentlichung des Kontrollergebnisses in der Smiley-Liste, die für A im Wettbewerb mit seinen Konkurrenten am Markt ruinöse Folgen haben kann, beeinträchtigt vor diesem Hintergrund die Berufsfreiheit.

Des Weiteren könnte das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gem. Art. 2 I, 1 I GG betreffend die Darstellung der Person in der Öffentlichkeit, betroffen sein. Die Anerkennung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung ist eine Reaktion auf die unkontrollierte Datenerhebung im Informationszeitalter und schützt den Einzelnen vor staatlicher Überwachung. Es zielt darauf ab, dem Grundrechtsträger die Kontrolle über seine Daten zu erhalten, damit dieser über deren Verwendung selbst bestimmen kann.²⁰ Diese Dispositionsfreiheit über ihn betreffende Informationen wird A durch die zwangsweise Veröffentlichung des Kontrollergebnisses i.S.e. Eingriffs genommen. Auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht wird durch die drohende Veröffentlichung beeinträchtigt.

bb) Durch einen Träger öffentlicher Gewalt

Diese Beeinträchtigung müsste einem Träger öffentlicher Gewalt zurechenbar sein. Bei der geplanten Veröffentlichung des Kontrollergebnisses müsste es sich mithin um eine hoheitliche Maßnahme handeln. Daran könnte zu zweifeln sein, wenn die schlicht-hoheitliche Informationstätigkeit keine dem Staat zugeordnete Tätigkeit wäre und dieser nicht in Ausübung von Hoheitsrechten tätig würde.²¹

Dies ist aber für die Informationen der vorliegenden Art zu verneinen. Staatliche Informationstätigkeit hat dann hoheitlichen Charakter, wenn sie auf einen negativen Effekt beim Betroffenen abzielt oder wenn sie als zwar nicht bezweckte, aber immerhin vorhersehbare und in Kauf genommene Nebenfolge eine schwere Beeinträchtigung der grundrechtlich geschützten Sphäre bewirkt. Diese Situation ist im Fall des A gegeben. Zumindest die letztere Kategorie ist wegen der für B ersichtlichen und hinreichend wahrscheinlichen massiven Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit des A einschlägig. Mithin ist die beabsichtigte Informationstätigkeit ein hoheitlicher Akt in diesem Sinne.

cc) Rechtswidriger Zustand durch die Beeinträchtigung

Der durch die hoheitliche Informationstätigkeit bewirkte Eingriff in die genannten Grundrechte führt zu einem rechtswidrigen Zustand, wenn er nicht gerechtfertigt ist. Sowohl Art. 12 GG als auch Art. 2 I, 1 I GG unterliegen einem Gesetzesvorbehalt. Für die Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs müsste dieser zunächst durch eine gesetzliche oder auf Gesetz beruhende Eingriffsgrundlage ausgefüllt werden. Bereits dies ist vorliegend problematisch. Fraglich ist nämlich, ob sich B bei der Veröffentlichung der Kontrollergebnisse in der geplanten Form auf eine gesetzliche Grundlage stützen kann.

(1) Notwendigkeit einer speziellen Rechtsgrundlage

Dies könnte dahinstehen, wenn es schon keiner besonderen Rechtsgrundlage bedürfte. In seiner bisherigen Rechtsprechung stellte das BVerfG klar, dass es keiner konkretisierten Rechtsgrundlage für staatliche Informationstätigkeit bedarf, die sich typischerweise der Normierung entzieht und erst aufgrund der Reaktion der Bürger zu mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen führt. In diesem Fall, in dem gerade kein Grundrechtseingriff gegeben ist, genügt der verfassungsunmittelbare Auftrag zur allgemeinen Staatsleitung -- als generelle Aufgabenzuweisung -- dem Gesetzesvorbehalt.²²

Dieser Fall ist vorliegend aber nicht einschlägig. Die Veröffentlichung der Ergebnisse der lebensmittelrechtlichen Kontrollen geht über die allgemeine Information der Öffentlichkeit über Entwicklungen oder kurzfristige Krisenereignisse, die ein aktuelles Informationsbedürfnis begründen, hinaus. Bei der streitgegenständlichen Informationstätigkeit handelt es sich vielmehr um einen Akt staatlicher Wirtschaftslenkung. Die Information ist ein funktioneller Ersatz für einen klassischen Grundrechtseingriff. Dabei ist es nicht gerechtfertigt, wie bei der allgemeinen Informationstätigkeit, den Gesetzesvorbehalt zu lockern.²³ Durch die Information werden nicht lediglich die Grundlagen einer eigenständigen Entscheidung der Verbraucher im Sinne einer faktisch mittelbaren Grundrechtsbeeinträchtigung geschaffen. Die geplante Veröffentlichung der „Smiley-Liste" dient vielmehr final der Steuerung des Wettbewerbs.

Mithin bedarf es vorliegend einer spezifischen gesetzlichen Grundlage für die Informationstätigkeit. Die allgemeine Aufgabe der Staatsleitung reicht nicht aus, um die Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen.

hemmer-Methode: Hinter diesen Aussagen steht die allgemeine Wertung der sog. „Wesentlichkeitstheorie": Je höher die grundrechtliche Beeinträchtigung ist, desto mehr besteht ein Bedürfnis nach einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. Dies lässt sich mit dem Demokratieprinzip begründen, denn nur der parlamentarisch legitimierte Gesetzgeber darf die Freiheit der Bürger relevant (zur Wahrung öffentlicher Interessen) beschneiden. Demokratieprinzip und Bestimmtheitsgrundsatz hängen insoweit eng zusammen.

(2) Einfachgesetzliche Grundlage

Der Eingriff könnte sich zunächst auf § 40 LFGB stützen. Gem. § 40 I LFGB ist unter bestimmten Voraussetzungen, vor allem beim Verstoß gegen hygienerechtliche Vorschriften oder bei Verdacht von Gesundheitsgefahren, die Öffentlichkeit zu informieren. Diese Informationspflicht bezieht sich wortlautgemäß („unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels") aber nur auf konkrete Produkte und nicht auf Lebensmittelbetriebe als solche. § 40 LFGB scheidet als Eingriffsgrundlage aus.²⁴

Daneben wäre es denkbar, § 6 I S. 3 VIG als Rechtsgrundlage der Veröffentlichung heranzuziehen. Hiernach können Informationen, zu denen gem. § 2 I VIG Zugang zu gewähren ist, im Internet veröffentlicht werden. § 2 I S. 1 VIG enthält eine Enumeration von Fällen, in denen ein Anspruch der Verbraucher auf Zugang zu Informationen besteht.²⁵ Da § 2 I S. 1 Nr. 7 VIG wegen des dort notwendigen Produktbezugs nicht einschlägig ist, kommt allenfalls § 2 I S. 1 Nr. 1 VIG in Betracht. Unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift müssten zunächst die Eingangsvoraussetzungen des § 2 I S. 1 VIG erfüllt sein. Hierfür müsste es sich bei den zu veröffentlichenden Informationen um Daten handeln. Daten i.S.d. § 2 I S. 1 VIG sind alle durch Beobachtungen, Messungen oder Ähnliches gewonnenen Angaben. Abgeleitet vom alltäglichen Sprachgebrauch bezeichnet der Begriff „Daten" in diesem Kontext nur Tatsachen. Vor diesem Hintergrund fällt die „Übersetzung" des Kontrollergebnisses in ein „Smiley-System" nicht unter „Daten". Es handelt sich aus Sicht der Verbraucher nicht um eine Tatsache, sondern vielmehr um eine Bewertung. Zwar sind die zugrundeliegenden Ergebnisse der Kontrollen Daten. Diese werden jedoch nicht unmittelbar veröffentlicht. Vielmehr werden sie in ein „risikoorientiertes Beurteilungssystem" mit einer aus Verbrauchersicht abstrakten Punkte- und Smiley-Wertung übertragen, dessen Zustandekommen für jene nicht nachvollziehbar ist. Weil konkrete Mängel in der Liste nicht benannt und die Kriterien der Liste so von ihrer unbestreitbaren Tatsachengrundlage gelöst werden, reduziert sich der Informationswert für die Informationsadressaten auf die wertende Beurteilung von Lebensmittelbetrieben in einem vergleichenden Verhältnis. Dieser Eindruck der reinen Bewertung wird durch die Art der Ergebniszusammenfassung in der Form eines farbigen Smileys noch unterstützt.

§ 2 I S. 1 VIG ist nicht erfüllt. Für die Darstellung des Ergebnisses der Kontrolle des Lebensmittelbetriebs bietet § 6 I S. 3 u. 4 VIG i.V.m. § 2 I VIG keine taugliche Rechtsgrundlage.

Zwischenergebnis: Der drohende Eingriff in die Grundrechte des A ist rechtswidrig, weil er sich nicht auf eine Eingriffsgrundlage stützen kann.

dd) Keine Duldungspflicht

Anhaltspunkte für eine Duldungspflicht, die geeignet wäre, den Unterlassungsanspruch auszuschließen, bestehen nicht.

ee) Unmittelbares Bevorstehen der Beeinträchtigung

Ein Unterlassungsanspruch ist nur dann gegeben, wenn die Beeinträchtigung unmittelbar bevorsteht. Wegen der unbedingten Veröffentlichungsabsicht seitens der B im Laufe von zwei Wochen ist dies vorliegend der Fall.

Zwischenergebnis: Unter summarischer Prüfung besteht ein Anordnungsanspruch des A in Form eines öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs gegen die Veröffentlichung des Kontrollergebnisses in der beabsichtigten Form.

2. Anordnungsgrund

Des Weiteren müsste A die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht haben. Der Anordnungsgrund setzt eine besondere Eilbedürftigkeit voraus, die es unter Abwägung der Interessen des Antragstellers mit entgegenstehenden öffentlichen Interessen als nicht zumutbar erscheinen lässt, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten.²⁶ Fraglich ist, ob sich A auf einen Anordnungsgrund stützen kann. Ein Eilbedürfnis besteht, weil die Veröffentlichung der Kontrollergebnisse kurz bevorsteht und B hierzu entschlossen ist. Denn das Schreiben der B diente lediglich der Information des A gem. § 5 I VIG. Es ist auch eine erhebliche Rechtsverletzung zu befürchten.

Diese ergibt sich nicht aus der „Prangerwirkung" des negativen Kontrollergebnisses. Zwar besteht eine solche grundsätzlich, jedoch ist diese im Fall nicht stark genug ausgeprägt: Trotz der Minuspunkte wird der Betrieb des A als „gut" -- ohne einen Farbwechsel des Smileys -- bewertet. Die Minuspunkte verteilen sich zudem auf verschiedene Kategorien, sodass ein verständiger Adressat nicht auf eklatante Mängel schließen wird, wie dies bei gelber oder roter Farbe des Smileys zu erwarten wäre.

Der Anordnungsgrund ergibt sich aber aus der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines grundrechtsrelevanten Umsatzrückgangs bei A. Denn trotz der absolut betrachtet geringen Herabstufung befinden sich ca. 275 der 760 gelisteten Betriebe in der Wertung vor A. Darunter sind auch dessen unmittelbare Wettbewerber. Zudem sollen die Informationen nicht nur für kurze Zeit, sondern dauerhaft und auch nach weiteren Kontrollen in einer gesonderten Rubrik auf der Seite verbleiben. Wegen der Vergleichbarkeit der einzelnen Ergebnisse in der Liste aufgrund der standardisierten Kriterien erzielt diese eine erhebliche Wirkung bei den Verbrauchern. Eine unmittelbare Beeinflussung der Entscheidung gegen einen bestimmten Betrieb ist auch deshalb zu erwarten, weil die Verbraucher Betriebe lokal nach Straßennamen suchen und vergleichen können.

hemmer-Methode: Greifen Sie bei der Subsumtion die Sachverhaltsinformationen auf und schöpfen Sie diese argumentativ aus. So gewinnt der Korrektor den Eindruck, dass Sie den Fall wirklich „lösen" und nicht (nur) Aufbauschemata „abspulen".

Das Zuwarten bis zur Hauptsacheentscheidung verbunden mit der temporären Veröffentlichung des Kontrollergebnisses ist schließlich auch deshalb nicht zumutbar, weil die Möglichkeit der Speicherung der Liste durch die Verbraucher besteht und ihre Wirkung daher über den Zeitraum der Veröffentlichung hinausreicht.

Mithin ist die Entscheidung hinreichend eilbedürftig. Ein Anordnungsgrund besteht.

3. Keine Vorwegnahme der Hauptsache

Eine nur ausnahmsweise zulässige Vorwegnahme der Hauptsache ist mit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht verbunden. Wenn auch die Rechtsprechung in Einzelfällen extensiver agiert und schon die vorläufige Vorwegnahme als rechtfertigungsbedürftig ansieht,²⁷ überzeugt dies nicht. Denn letztlich wohnt den Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzes stets eine Komponente der teilweisen Antizipation der Hauptsache inne. Sollte dies ausreichen, wäre also stets eine Vorwegnahme der Hauptsache anzunehmen.²⁸ Eine grundsätzlich unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache ist nach richtiger Ansicht nur dann gegeben, wenn die vorläufige Entscheidung nach der Hauptsacheentscheidung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.²⁹ Dies ist hier aber der Fall, da eine nachträgliche Veröffentlichung des Kontrollergebnisses ohne weiteres möglich bleibt.

III. Ergebnis

Der Antrag des A ist zulässig und begründet und hat mithin Aussicht auf Erfolg. Das Gericht wird anordnen, dass B die Veröffentlichung des Kontrollergebnisses in der beabsichtigten Form bis zur rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung unterlassen muss.

D) Kommentar

(bb). Die dem Fall zugrunde liegenden Entscheidungen des OVG Berlin-Brandenburg eignen sich für Klausurersteller hervorragend, um anknüpfend an eine weniger bekannte Rechtsmaterie allgemeine Grundlagen sowohl prozessual wie materiell-rechtlich abzuprüfen. Entscheidend ist es, bestehendes Wissen auf einen vermeintlich „unbekannten" Fall übertragen zu können sowie die Informationen des Sachverhalts bei der Subsumtion (auch unbekannter Vorschriften) sachgerecht einfließen zu lassen.

E) Zur Vertiefung

• Zum Antrag nach § 123 VwGO

Hemmer/Wüst, Verwaltungsrecht III, Rn. 292 ff.

• Zum öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch

Hemmer/Wüst, Staatshaftungsrecht, Rn. 367 ff.

F) Wiederholungsfragen

1. Welche Besonderheiten bestehen beim Gesetzesvorbehalt hinsichtlich

   hoheitlicher Informationstätigkeit?

2. Unter welchen Voraussetzungen besteht ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch?