Kein Absatzerfolg -- Versuch oder Vollendung der Hehlerei?

+++ Hehlerei, § 259 StGB +++ Erforderlichkeit eines Absatzerfolgs +++

Sachverhalt (leicht abgewandelt und vereinfacht): Auf Bitte des B bemühte sich A selbstständig um den Verkauf mehrerer Gemälde im Gesamtwert von 1,5 Mio. Euro. Diese waren Jahre zuvor von D aus dem Magazin-Atelier des Malers entwendet und von B in Kenntnis des Diebstahls angekauft worden. Nach dem Tod des Malers gab B die Bilder an A und bat ihn, einen Käufer für diese zu suchen. A willigte ein, wobei er es für möglich hielt, dass B nicht Eigentümer der Bilder, sondern ein Hehler war. Aufgrund der ihm versprochenen Provision in Höhe von 10 % des Verkaufserlöses war ihm dies jedoch gleichgültig. Im Rahmen seiner Verkaufsbemühungen fertigte A Fotografien von den Gemälden und sprach verschiedene ihm bekannte Personen an, von denen er hoffte, dass sie ihm beim Verkauf dienlich sein könnten. Seine Bemühungen blieben jedoch ohne Erfolg.

Wie haben sich die Beteiligten nach dem StGB strafbar gemacht? Auf eine mögliche Verjährung ist nicht einzugehen.

A) Sound

Die Tatvarianten des Absetzens und Absetzen-Helfens setzen zu ihrer Vollendung einen Absatzerfolg voraus. Dies folgt bereits aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut. Zudem ist anderenfalls ein Versuch des Absetzens quasi nicht möglich, was insbesondere den „Absatz-Helfer" i.S.d. § 259 I StGB, welchem schon die Strafrahmenverschiebung des § 27 II S. 2 StGB nicht zugutekommt, unangemessen benachteiligt.

B) Problemaufriss

Bei der Hehlerei handelt es sich um ein ideales Klausurdelikt, da es dem Ersteller die Möglichkeit gibt, durch die „Verlängerung" der Klausur weitere Probleme einzubauen. Der Schwerpunkt dieses Beitrags liegt in der Beantwortung der Frage, ob für die Tatvarianten des Absetzens bzw. des Absetzen-Helfens ein Absatzerfolg erforderlich ist oder nicht. Dabei handelt es sich bisher um einen klassischen Streit zwischen Rechtsprechung und Literatur, welcher durch den vorliegenden Beschluss eine neue Richtung bekommen hat.

C) Lösung

Zu prüfen ist die Strafbarkeit der Beteiligten nach dem StGB.

I. Strafbarkeit des D

Indem D die Gemälde aus dem Magazin-Atelier des Malers entwendete, hat er sich wegen Diebstahls gem. § 242 I StGB strafbar gemacht.

Anmerkung: Der Sachverhalt enthält nicht genügend Angaben, um eine Strafbarkeit wegen Einbruchsdiebstahl (§ 243 I S. 2 Nr. 1 StGB bzw. § 244 I Nr. 3 StGB) in Erwägung zu ziehen.

II. Strafbarkeit des B

Durch das Ankaufen der Bilder in Kenntnis des Diebstahls hat sich B wegen Hehlerei gem. § 259 I StGB strafbar gemacht.

hemmer-Methode: Die Prüfung der Strafbarkeit von D und B wurde vorliegend bewusst kurz gehalten. Hier liegen keine Problemschwerpunkte. Die Hehlerei ist ein sogenanntes Anschlussdelikt, sie setzt also zwingend eine Vortat voraus. Beginnen Sie Ihre Prüfung daher stets mit dieser und vermeiden Sie so komplizierte Inzidentprüfungen.

III. Strafbarkeit des A

A könnte sich durch sein Verhalten wegen Hehlerei strafbar gemacht haben.

1. § 259 I StGB

Indem er versuchte, die Gemälde zu verkaufen, könnte sich A wegen Hehlerei gem. § 259 I StGB strafbar gemacht haben.

Anmerkung: Bei § 259 StGB handelt es sich um ein Vermögensdelikt. Die Vermögensbeeinträchtigung ergibt sich nach der sogenannten Perpetuierungstheorie aus der Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Vermögenslage durch das „Weiterschieben" der Sache im Einverständnis mit dem Vortäter.¹

a) Objektiver Tatbestand

Dazu müssten zunächst die Voraussetzungen des objektiven Tatbestands vorliegen.

aa) Taugliches Tatobjekt

Bei den Gemälden müsste es sich um Sachen handeln, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat.

Anmerkung: Beachten Sie, dass Tatobjekt der Hehlerei nur der Gegenstand sein kann, der auch zuvor durch die rechtswidrige Tat erlangt wurde. Eine nur mittelbar durch die Vortat erlangte Sache genügt für § 259 I StGB nicht, also etwa der Verkaufserlös zuvor gestohlener Gegenstände („keine Ersatzhehlerei"). Sofern es sich bei dem Ersatzgeschäft jedoch wiederum um eine Straftat handelt (z.B. Betrug beim Verkauf der Gegenstände), kommt Hehlerei am Ersatzgegenstand in Betracht.²

Im Gegensatz zu den Zueignungsdelikten (z.B. Diebstahl und Unterschlagung) ist für die Hehlerei nicht erforderlich, dass es sich um fremde oder bewegliche Sachen handelt. Vom Tatbestand erfasst sind auch unbewegliche, herrenlose und sogar eigene Sachen des Täters.³

Die Vortat muss nach h.M. vollendet („erlangt hat") und gegen fremdes Vermögen gerichtet sein. Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um ein klassisches Vermögens- oder Eigentumsdelikt handelt. Es reicht aus, wenn im konkreten Fall fremdes Vermögen verletzt und eine rechtswidrige Besitzlage herbeigeführt wurde.⁴

Weiterhin muss es sich um die Tat eines „anderen" handeln. Dies bedeutet, dass der Allein-, Mit- oder mittelbare Täter der Vortat nicht gleichzeitig Täter der Hehlerei sein kann („der Hehler ist nicht der Stehler"). Hingegen kann ein Teilnehmer der Vortat Hehler sein, da die Vortat trotz Beteiligung die Tat eines „anderen" bleibt.⁵

B hat die Gemälde durch Hehlerei erlangt. Grundsätzlich kann diese taugliche Vortat sein (sog. „Kettenhehlerei").⁶ Voraussetzung ist jedoch eine eigene Verfügungsgewalt des Vortäters über die Sache.⁷ Vorliegend hat B die Gemälde bereits vor Jahren angekauft und seitdem in seinem Besitz. Er besaß somit eigene Verfügungsgewalt über die Werke, so dass es sich bei der Hehlerei des B um eine taugliche Vortat handelt.

bb) Tathandlung

hemmer-Methode: § 259 I StGB nennt vier mögliche Tathandlungen, das Ankaufen, Verschaffen, Absetzen und das Absetzen-Helfen. Allen gemeinsam ist, dass sie ein einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter voraussetzen. Grund dafür ist, dass gerade die Bereitschaft des Hehlers, strafbar erlangte Sachen abzunehmen, einen ständigen Anreiz zur Verübung von Vermögensdelikten darstellt.⁸ Dieser Anreiz würde entfallen, wenn der Hehler die Sachen durch Gewalt oder Drohung vom Vortäter erlangen würde.

Umstritten ist, ob ein einvernehmliches Zusammenwirken vorliegt, wenn der Hehler die Sachen durch einen Betrug erlangt. Dafür spricht, dass der Vortäter freiwillig handelt (Betrug ist ein Selbstschädigungsdelikt). Allerdings kann davon ausgegangen werden, dass er dem Betrüger nach Entdecken des Betrugs wohl keine Sachen mehr anbieten wird, sodass sich mit einer entsprechenden Begründung ein einvernehmliches Zusammenwirken auch verneinen lässt.

(1) Sich-Verschaffen

A könnte sich die Gemälde möglicherweise verschafft haben. Ein Sich-Verschaffen ist zu bejahen, wenn der Täter die Sachen im Einverständnis mit dem Vortäter erlangt, um über diese als eigene oder zu eigenen Zwecken zu verfügen.⁹ Vorliegend wollte A die Gemälde nicht für sich verkaufen, sondern auf Wunsch und im Interesse des B. Er besaß daher keine Verfügungsgewalt zu eigenen Zwecken und hat sich die Werke damit nicht verschafft.

Anmerkung: Beachten Sie, dass das Ankaufen nur einen beispielhaften Unterfall des Sich-Verschaffens darstellt. Für ein Ankaufen in diesem Sinne muss daher ebenfalls die Verfügungsgewalt übergehen.

(2) Absetzen/Absetzen-Helfen

Indem A versuchte die Gemälde zu verkaufen, könnte er sie jedoch abgesetzt haben oder beim Absatz geholfen haben. Unter Absetzen versteht man die selbstständige entgeltliche Weitergabe der Sache an einen Dritten im Interesse und mit Einverständnis des Vortäters.¹⁰ Absatzhilfe meint die unselbstständige Unterstützung des Vortäters bei der Verwertung der Sache („Verkaufsgehilfe").

Anmerkung: Dem aufmerksamen Leser wird nicht entgangen sein, dass es sich bei der Absatzhilfe i.S.d. § 259 I StGB somit eigentlich um eine klassische Beihilfe i.S.d. § 27 StGB handelt. Wenn der Absetzende jedoch auch der Vortäter (z.B. Dieb) ist, fehlt es insoweit an einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat, da der Vortäter nicht auch Hehler sein kann (kein „anderer" i.S.d. § 259 I StGB). In diesem Fall ist somit keine Strafbarkeit wegen Beihilfe i.S.v. § 27 StGB möglich. Um diese Strafbarkeitslücke zu schließen, hat der Gesetzgeber die Absatzhilfe als selbstständige Tat i.S.v. § 259 I StGB eingeführt.

Beachten Sie an dieser Stelle, dass eine Beihilfe i.S.v. § 27 StGB möglich ist, wenn der Absetzende nicht der Vortäter ist. In diesem Fall macht sich der Unterstützer wegen §§ 259 I, 27 I StGB strafbar und kommt in den Genuss der zwingenden Strafmilderung gem. § 27 II S. 2 StGB.

Vorliegend übertrug B dem A allein die Verantwortung für den Verkauf der Gemälde. A fertigte eigenständig Fotos der Werke und sprach verschiedene Personen an, die ihm nach seiner Vorstellung beim Verkauf dienlich seien könnten. Er handelte somit selbstständig, sodass ausschließlich die Tatvariante des Absetzens in Betracht kommt. Fraglich ist jedoch, wie zu bewerten ist, dass es A nicht gelang, die Gemälde zu verkaufen.

(aa) Bisherige Rechtsprechung

Die bisherige Rechtsprechung setzte einen Absatzerfolg für die Tatvollendung nicht voraus.¹¹ Als Begründung zog die Rechtsprechung ein historisches Argument heran. § 259 StGB a.F. stellte das „Mitwirken zum Absatz" unter Strafe. Darunter verstanden Reichsgericht und später auch der BGH jede vorbereitende, ausführende oder auch nur helfende Tätigkeit zum Zwecke des Absatzes ohne Rücksicht darauf, ob es tatsächlich zu einem solchen kam.¹² Mit der Neufassung des § 259 StGB wurde das „Mitwirken zum Absatz" zwar durch „Absetzen" und „Absetzen-Helfen" ersetzt. Mit der neuen Formulierung habe der Gesetzgeber jedoch nicht den Anwendungsbereich beschränken, sondern lediglich verdeutlichen wollen, dass auch selbstständige Absatzhandlungen den Tatbestand der Hehlerei erfüllen.¹³ Ein Absatzerfolg sei daher weiterhin nicht erforderlich. Eine Einschränkung des Tatbestandes nahm die Rechtsprechung nur insoweit vor, als die Absatzbemühungen zumindest objektiv geeignet sein müssen, um einen Absatzerfolg herbeizuführen.¹⁴

(bb) Literatur und Auffassung des 3. Senats

Dem widerspricht jedoch ein Großteil der Literatur.¹⁵ Dieser Ansicht will sich nun auch der 3. Strafsenat des BGH anschließen. Zur Begründung führen die Richter aus, dass bereits der Wortlaut des § 259 StGB dafür spreche, dass es sich bei der Hehlerei um ein Erfolgsdelikt handelt. Zudem sei es systemwidrig, für die Tathandlungsvarianten des Ankaufens und Sich-Verschaffens den Übergang der Verfügungsgewalt zu verlangen, während diese beim Absetzen und Absetzen-Helfen beim Vortäter verbleiben kann. Eine Abgrenzung zwischen Versuch und Vollendung sei so nicht möglich. Auch nach teleologischer Auslegung sei ein Absatzerfolg erforderlich. Strafgrund der Hehlerei sei schließlich die Aufrechterhaltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenslage durch das „Weiterverschieben" der Sache im Einverständnis mit dem Vortäter. Ist diese Weiterverschiebung noch nicht abgeschlossen, so könne auch keine Vollendung angenommen werden. Schließlich sei auch darauf hinzuweisen, dass mit der Neuformulierung des § 259 StGB zwar keine inhaltliche Änderung beabsichtigt wurde. Allein daraus folge aber nicht, dass der Gesetzgeber die bisherige Auslegung der Rechtsprechung bezüglich des „Mitwirkens zum Absatz" bestätigen wollte.

(cc) Stellungnahme

Die Argumente des 3. Senats (und der Literatur) überzeugen. Bereits der Wortlaut ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutig; ein Absetzen kann nur bejaht werden, wenn die Sache auch tatsächlich abgesetzt wurde. Gemeinsam mit der systematischen und teleologischen Argumentation wird die Auffassung der bisherigen Rechtsprechung nachvollziehbar entkräftet; insbesondere, da auch historisch nicht zweifelsfrei bestätigt werden kann, dass ein Absatzerfolg nach der ursprünglichen Fassung des § 259 StGB entbehrlich war. Aufgrund der in § 259 III StGB geregelten Versuchsstrafbarkeit ist auch die Gefahr entstehender Strafbarkeitslücken äußerst gering, sodass im Ergebnis der Auffassung zu folgen ist, welche eine Tatvollendung erst mit dem Absatzerfolg der Sache annimmt.

b) Zwischenergebnis

Damit hat A sich vorliegend nicht wegen vollendeter Hehlerei strafbar gemacht.

2. §§ 259 I, III, 22, 23 I StGB

Indem A versuchte, die Bilder zu verkaufen, hat er sich jedoch wegen versuchter Hehlerei strafbar gemacht. Insbesondere handelte er vorsätzlich hinsichtlich der Tatbestandsverwirklichung und mit Bereicherungsabsicht, da er es für möglich hielt, dass B nicht Eigentümer, sondern Hehler war, und dies in Hinblick auf die ihm versprochene Provision billigend in Kauf nahm.

3. § 257 I StGB

Eine Strafbarkeit wegen Begünstigung gem. § 257 I StGB scheitert bereits daran, dass A nicht B die Vorteile der Tat sichern, sondern vor allem sich selbst bereichern wollte.

Anmerkung: Die Vorteile i.S.d. § 257 I StGB muss der Vortäter unmittelbar durch die Straftat erlangt haben. Der Erlös aus einem Verkauf des Erlangten ist beispielsweise kein unmittelbarer Vorteil mehr. Anders aber der für die Tatbeteiligung an einen Vortäter gezahlte Tatlohn.

Eine Hilfeleistung beim Verkauf von Diebesgut kann im Sinne des § 257 I StGB eine Sicherung des Erlangten selbst nur sein, wenn der Täter gerade in dieser Absicht handelt, was vorliegend dem Sachverhalt nicht zu entnehmen ist.

D) Kommentar

(bb). Die Änderung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zu begrüßen. Teilweise dauert es sehr lange, bis sich der BGH dazu durchringt, von bestehender eigener Rechtsprechung abzurücken. Auch wenn das in der Sache manchmal unverständlich erscheint, ist dies im Kern nachvollziehbar, da sich die Rechtsprechung der Rechtssicherheit verpflichtet fühlt und das Vertrauen in die Beständigkeit der Rechtsprechung stärken will.

Mittlerweile haben -- zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Beitrags -- der 5. Strafsenat (Beschluss vom 20.08.2013 -- 5 Ars 34/13), der 1. Strafsenat (Beschluss vom 21.08.2013 -- 1 Ars 6/13) sowie der 4. Strafsenat (Beschluss vom 08.10.2013 -- 4 Ars 7/13) der Rechtsauffassung des anfragenden 3. Strafsenats zugestimmt. Mit der Zustimmung des 2. Strafsenats ist unmittelbar zu rechnen, sodass dann die Rechtsprechungsänderung „durch" ist.

Für die Mündliche Prüfung sollten Sie sich den prozessrechtlichen Hintergrund vergegenwärtigen: Eine Vorlage an den Großen Strafsenat ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält, § 132 III S. 1 GVG. Sind sich hingegen alle Strafsenate einig, wie im vorliegenden Fall, kann eine „Kampfabstimmung" durch den Großen Senat vermieden werden.

E) Zur Vertiefung

• Hehlerei

Hemmer/Wüst, Strafrecht BT I, Rn. 210 ff.

• Tatbestandsvoraussetzungen der Hehlerei

Life & Law 03/2008, 180 ff.

F) Wiederholungsfrage

1. Welche Argumente sprechen für das Erfordernis eines Absatzerfolgs?