Beweisverwertungsverbote -- Systematik und aktuelle Entscheidungen

+++ Dogmatische Grundlagen +++ Arten der Beweisverwertungsverbote und Systematik +++ Klausurrelevante Beispiele aus der neueren Rechtsprechung +++

A) Einführung

Probleme der Beweisverwertungsverbote stellen für beide Examina einen zentralen Themenschwerpunkt des Strafprozessrechts dar, sei es im Rahmen der den Korrektoreneindruck prägenden Zusatzfrage der Klausur im ersten Examen oder aber im Rahmen staatsanwaltlicher oder revisionsrechtlicher Aufgabenstellungen des Assessorexamens. Die Beweisverwertungsverbote erlangen in jedem Verfahrensstadium Relevanz und können deshalb von Aufgabenstellern in nahezu jedem Klausurtyp -- mit dem faktischen Schwerpunkt auf revisionsrechtlichen Aufgaben -- verwertet werden, was ihre hohe Klausurrelevanz ausmacht.¹ Angesichts dessen ist eine sichere Beherrschung des Themenfeldes der Beweisverwertungsverbote essentiell. Gleichzeitig erschwert eine nahezu unerschöpfliche Kasuistik sowohl den ersten Zugang zur Thematik als auch die effiziente Vertiefung des Wissens in diesem Bereich. Derartigen Defiziten zu begegnen, ist das Ziel dieses Beitrags.

B) Dogmatische Grundlage und Funktion

Die Beherrschung der dogmatischen Grundlagen der Beweisverwertungsverbote ist für das Verständnis vieler Einzelfragen grundlegend und bietet für die Bewältigung schwieriger Zweifelsfragen in der Klausur ein erhebliches Argumentationspotenzial, mit dem meistens eine vertretbare Lösung unbekannter Fälle zu erreichen ist.

Von Gesetzes wegen ist der Richter zur vollständigen Sachverhaltsaufklärung verpflichtet. Der Untersuchungsgrundsatz findet seine zentrale Ausprägung in § 244 II StPO.² Der Richter hat sich zur Sachverhaltsaufklärung aller verfügbarer Beweismittel zu bedienen, um aus der Gesamtschau aller dieser Beweismittel -- sog. Grundsatz der umfassenden Beweiswürdigung -- in der Hauptverhandlung sein Urteil zu fällen, vgl. § 261 StPO.³ Die Pflicht zur Wahrheitserforschung kennt jedoch Grenzen:⁴ Insbesondere kann sich der Grundsatz der umfassenden Beweiswürdigung nicht gegen die Wertordnung des Grundgesetzes durchsetzen, sodass allen voran die Grundrechte des Beschuldigten und der Anspruch auf ein rechtsstaatliches Strafverfahren, wie er aus Art. 20 III, 2 I GG abgeleitet wird, Grenzen der Wahrheitserforschung bilden.⁵

Der Schutz der Beschuldigtenrechte kann sich gegen das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung in Gestalt der §§ 244 II, 261 StPO durchsetzen. Die Durchbrechung des Grundsatzes der umfassenden Beweiswürdigung findet dabei im Rahmen der Beweisverwertung statt. Unter Beweisverwertung sind die Feststellung und die funktionale Bewertung eines Beweismittels zu verstehen, die sich am jeweiligen Ziel des Verfahrensstadiums orientiert.⁶ Beweisverwertungsverbote wirken sich dergestalt aus, dass ausnahmsweise bestimmte Beweismittel nicht zum Gegenstand dieser Bewertung gemacht werden dürfen und in einer Entscheidung des Gerichts oder der Staatsanwaltschaft nicht herangezogen werden dürfen.⁷ Da sich an die Verwertung der Beweise in einer Entscheidung die Beweiswürdigung anschließt, enthalten Beweisverwertungsverbote gleichzeitig das Verbot, bestimmte Tatsachen zum Gegenstand der Beweiswürdigung zu machen und sie damit der darauf fußenden Entscheidung zu Grunde zu legen.⁸ Es kommt nicht darauf an, in welchem Verfahrensstadium die Entscheidung getroffen wird.⁹ Beweisverwertungsverbote sind keineswegs nur im Urteil relevant.

Festzuhalten ist daher zunächst, dass die Beweisverwertungsverbote Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess sind.¹⁰ Wie insbesondere die Rechtsprechung stets betont, beruht die Begründung der Beweisverwertungsverbote demnach auf einem Regel-Ausnahme-Verhältnis mit dem Ausgangspunkt beim Grundsatz der umfassenden Wahrheitsfindung. Konsequent sieht die Rechtsprechung Beweisverwertungsverbote als rechtfertigungsbedürftige Ausnahmen von diesem Paradigma an und stellt hohe Anforderungen an die Annahme eines solchen.¹¹

Anmerkung: Neben diese starke individualschützende Zielrichtung der Beweisverwertungsverbote treten weitere Effekte allenfalls als nicht zweckbestimmende Reflexe. Dies gilt für die Abwehr von Gefahren für die Wahrheitsfindung durch die Verwertung unzuverlässig gewonnener Beweise ebenso wie für die Disziplinierung der Strafverfolgungsorgane.¹²

hemmer-Methode: Die Beweisverwertungsverbote bilden den der StPO immanenten Konflikt zwischen dem Schutz der Individualrechte des Beschuldigten und dem öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung ab. Für die Rechtsprechung ist dieser Konflikt i.R.d. Beweisverwertungsverbote in Richtung des letzteren Abwägungspols determiniert.

C) Systematik und verfahrensrechtlicher Nachweis

Die Systematik der Beweisverwertungsverbote knüpft nach der herrschenden Ansicht an zwei Unterscheidungen an. Zunächst ist zwischen ausdrücklichen, also gesetzlich geregelten, und nicht normierten Beweisverwertungsverboten zu differenzieren. Zudem wird die Unterscheidung zwischen selbstständigen und unselbstständigen Beweisverwertungsverboten getroffen. Jedes Beweisverwertungsverbot kann nach beiden Kategorien bestimmt werden. Bei ausdrücklichen Beweisverwertungsverboten kann auf die zweite Unterscheidung jedoch verzichtet werden, da sowohl die Tatbestandsvoraussetzungen als auch die Rechtsfolge ohnehin gesetzlich geregelt sind.

Für die im Anschluss an die Feststellung des Fehlens einer gesetzlichen Regelung zu treffende Unterscheidung zwischen selbstständigen und unselbstständigen Beweisverwertungsverboten kommt es maßgeblich darauf an, ob dem Beweisverwertungsverbot ein Fehler bei der Beweiserhebung vorausgeht.¹³ Ist dies der Fall, spricht man von einem unselbstständigen i.S.v. abgeleiteten Beweisverwertungsverbot und im anderen Fall -- ohne einen Rechtsfehler bei der Beweiserhebung -- von einem selbstständigen Beweisverwertungsverbot. Der Begriff der Beweiserhebung wird weit verstanden. Er erfasst in Abgrenzung zur Verwertung eines Beweises die verfahrensrelevante Feststellung von Tatsachen, die durch den Beweisträger ermöglicht wird und durch die jeweils strafverfolgende Person, also den Polizeibeamten, Staatsanwalt oder Richter, erfolgt.¹⁴ Der Beweiserhebung unterfällt demnach auch die Gewinnung von Beweisen im Ermittlungsverfahren, sodass aus Rechtsfehlern in diesem Verfahrensstadium ein unselbstständiges Beweisverwertungsverbot folgen kann.

Häufig im Zusammenhang mit unselbstständigen Beweisverwertungsverboten -- aber auch etwa hinsichtlich der Voraussetzungen des ausdrücklichen Verwertungsverbots des § 136a III S. 2 StPO -- stellt sich das Problem des verfahrensrechtlichen Nachweises eines Beweisverwertungsverbots, weil dessen Voraussetzungen in tatsächlicher Hinsicht unklar sind.

Beispiel:¹⁵ Der wegen Raubes Angeklagte T hat die Tat bei der polizeilichen Vernehmung gestanden. In der Hauptverhandlung widerruft er sein Geständnis, weil ihm der verhörende Beamte Schläge angedroht habe. Der Verteidiger des T beantragt deshalb die Vernehmung des Beamten in einem neuen Termin.

Für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots ist das Gericht nicht an das Strengbeweisverfahren gebunden.¹⁶ Da die tatsächlichen Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots nicht unmittelbar für die Schuldfrage von Relevanz sind, ist ihre Klärung im Rahmen des Freibeweisverfahrens, in dem eine Beweiserhebung auf beliebige Art und Weise erfolgen kann, zulässig.¹⁷ Im Beispielsfall wäre es somit denkbar, den Vernehmungsbeamten anzurufen. Eine Zeugenvernehmung dagegen ist nicht zwingend, aber möglich. Bestehen nach erschöpfender Beweiserhebung Zweifel im Tatsächlichen, ist ein Verwertungsverbot abzulehnen. Der Grundsatz in dubio pro reo ist auf diese prozessuale Frage nicht anwendbar.¹⁸

D) Ausdrückliche Beweisverwertungsverbote

Ausdrückliche Beweisverwertungsverbote erfordern vor allem eine genaue Subsumtion unter den Gesetzeswortlaut. Die Rechtsfolge eines Verwertungsverbots ergibt sich ex lege. Da eine Erörterung aller tatbestandlichen Voraussetzungen der ausdrücklichen Beweisverwertungsverbote in diesem Rahmen nicht möglich ist, beschränkt sich die nachfolgende Darstellung auf einen Überblick über die wichtigsten Tatbestände. Unbekannte Auslegungsfragen sollten unter Rekurs auf die obigen dogmatischen Grundsätze gelöst werden.

I. Übersicht über die ausdrücklichen Beweisverwertungsverbote

Weil sich die ausdrücklichen Beweisverwertungsverbote unsystematisch über die StPO verteilen, besteht die Schwierigkeit in der Klausursituation darin, die entsprechende Norm aufzufinden. Um zeitraubendes Suchen in der Klausur zu vermeiden, empfiehlt es sich, einen sicheren Überblick über die wichtigsten Beweisverwertungsverbote zu gewinnen.¹⁹

hemmer-Methode: Es geht dabei nicht um satzgenaues Auswendiglernen. Vielmehr sollten Sie durch die Lektüre der Vorschriften ein Gefühl dafür entwickeln, in welchen Bereichen Sie auf ausdrückliche Beweisverwertungsverbote treffen können, um diese dann gezielt aufzufinden.

Auch wenn eine Systematisierung nicht gelingen kann, lässt sich immerhin eine -- als Merkhilfe gedachte -- Gruppierung der normierten Beweisverwertungsverbote vornehmen:

• Zusammenhang mit Zufallsfunden: § 477 II S. 2 u. 3 StPO; § 161 II

  S. 1 StPO.

• Zusammenhang mit Konfliktlagen im Sinne der §§ 52, 53 StPO: § 108

  II, III StPO; § 160a I S. 2 u. 5, II S. 3 StPO; § 252 StPO.

• Verbotene Vernehmungsmethoden: § 136a III S. 2 StPO eventuell i.V.m.

  § 69 III StPO und § 72 StPO.

• Gescheiterte Absprachen („Deal"): § 257c IV S. 3 StPO.
• Zusammenhang mit konkreten (häufig besonders grundrechtsintensiven)

  Ermittlungsmaßnahmen, einschließlich Zufallserkenntnissen bei diesen: § 81a III StPO; § 81c III S. 5 StPO; § 100a IV S. 2 StPO; § 100c V S. 3 StPO; § 100d V Nr. 3 StPO.

• Sonstige: § 51 BZRG (Nichtberücksichtigung tilgungsreifer

  Vorstrafen).

II. Aktuelle Rechtsprechung

Eine wichtige aktuelle Entscheidung des BGH zu den ausdrücklichen Beweisverwertungsverboten betrifft die klausurrelevante Regelung des § 252 StPO:

BGH, Beschluss vom 13.06.2012 -- 2 StR 112/12, Life & Law 2013, 197 ff.: T ist wegen des sexuellen Missbrauchs seiner Tochter angeklagt. Diese wird in der Hauptverhandlung vernommen und beruft sich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht. Im Protokoll wird vermerkt: „Der Vorsitzende erläutert die Sach- und Rechtslage und den Verfahrensfortgang". Daraufhin erklären der Angeklagte, sein Verteidiger und der Staatsanwalt ihr Einverständnis mit der Verlesung der früheren ermittlungsrichterlichen Aussage der Tochter. Diese wird verlesen und T aufgrund dessen verurteilt.

Lösung: Es könnte sich ein Verstoß gegen das geschriebene Beweisverwertungsverbot des § 252 StPO ergeben. Die Norm wird extensiv ausgelegt, sodass grundsätzlich jegliche Verwertung einer früheren Aussage ausgeschlossen ist. Unter bestimmten Voraussetzungen wird eine Ausnahme bei der Vernehmung des Ermittlungsrichters als Zeuge vom Hörensagen gemacht. Jedenfalls die Protokollverlesung ist aber nicht möglich. Es steht dem Zeugen aber frei, über die Wirkung des § 252 StPO, der nur seinem Schutz dient, zu disponieren, sodass die Tochter der Protokollverlesung zustimmen konnte. Dafür bedarf es jedoch einer qualifizierten Belehrung über die eigentliche Unverwertbarkeit der Aussage. Hieraus ergab sich i.R.d. Revision das Problem, ob eine ordnungsgemäße Protokollierung des Verzichts und der Belehrung stattgefunden hatte, was der BGH verneint.

E) Selbstständige und unselbstständige Beweisverwertungsverbote

Die oben dargestellte Unterscheidung zwischen selbstständigen und unselbstständigen Beweisverwertungsverboten hat auf die Rechtsfolge des Verwertungsverbots keinen Einfluss. Dennoch darf in der Klausur nicht auf die Einordnung verzichtet werden. Denn zum einen entspricht die exakte Klassifikation der Erwartung des Korrektors und zum anderen beeinflusst die Einordnung die Prüfungsstruktur: Weil sich selbstständige Verwertungsverbote gerade nicht von Fehlern bei der Beweisgewinnung ableiten, sondern originär bestehen, erübrigt sich bei diesen die Prüfung der Beachtlichkeit für die Beweisverwertung. Diese ist vielmehr eo ipso in der Feststellung des selbstständigen Verwertungsverbotes, der in der Regel eine Abwägung auf Tatbestandsseite vorausgeht, enthalten. Bei unselbstständigen Verwertungsverboten muss dies jeweils im Einzelfall festgestellt werden.²⁰

hemmer-Methode: Es ist nicht erforderlich, nach der Feststellung eines selbstständigen Beweisverwertungsverbots mit Rechtskreis- oder Abwägungstheorie zu operieren (dazu sogleich). Der Umfang der Prüfung vermindert sich aber kaum, da die selbstständigen Beweisverwertungsverbote regelmäßig bereits tatbestandlich auf einer Abwägung beruhen.

I. Selbstständige Beweisverwertungsverbote

Nicht normierte selbstständige Beweisverwertungsverbote ergeben sich vornehmlich aus höherrangigen Rechtssätzen, allen voran dem Grundgesetz.²¹ Wegen ihrer kasuistischen Ableitung aus den Grundrechten und objektiven Verfassungsprinzipien fehlt auch hinsichtlich der ungeschriebenen selbstständigen Beweisverwertungsverbote eine über die Fallgruppenbeschreibung hinausgehende, anerkannte und umfassende Dogmatik.

1. Wichtige Fallgruppen selbstständiger Beweisverwertungsverbote

Die Grundrechte werden als Grenzen der Beweisverwertung insbesondere in Gestalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts relevant. Teilweise wird das Problemfeld schon de lege lata erfasst, wenn etwa §§ 81b, 94, 98a, 98c, 100c StPO Aspekte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betreffen.²² Weil diese einfachgesetzlichen Regelungen aber nicht erschöpfend sind, werden diese in der Rechtsprechung durch die direkte Anwendung der Art. 2 I, 1 I GG geschlossen. Bedeutende Schutzaspekte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, die der Beweisverwertung Grenzen ziehen, sind insbesondere der Schutz des privaten Lebensbereiches und der freien Entfaltung der Persönlichkeit.²³ Die Prüfung eines selbstständigen Beweisverwertungsverbotes aufgrund des Persönlichkeitsrechts des Beschuldigten wird durch die Stufenlehre des BVerfG geprägt:²⁴ Gegen Eingriffe in die Sozialsphäre besteht kein besonderer Schutz, sodass diese betreffende Erkenntnisse regelmäßig verwertbar sind. Stärker geschützt ist die Privatsphäre, wobei sich ein Beweisverwertungsverbot aus Eingriffen in diese anhand einer Abwägung mit dem Strafverfolgungsinteresse ergeben kann. Schließlich sind Eingriffe in die Intimsphäre als den unantastbaren Kernbereich des Persönlichkeitsrechts keiner Rechtfertigung zugänglich. Eingriffe in diese Sphäre begründen immer ein Verwertungsverbot.²⁵

Beispiel: In seinen Tagebüchern schildert der Täter den Ablauf mehrerer Morde, die er begangen hat. Die Tagebücher werden rechtmäßig beschlagnahmt.

Im Fall der Verwertung von Tagebuchaufzeichnungen geht die Rechtsprechung und ihr folgend die h.L. grundsätzlich nicht von einem Eingriff in die absolut geschützte Intimsphäre aus.²⁶ Die Darstellung einer Straftat stelle einen sozialen Bezug her und durch die Perpetuierung der Gedanken schaffe der Täter -- anders als im Falle des flüchtigen gesprochenen Wortes -- die Wahrnehmbarkeit der Gedanken für Dritte.²⁷ Entgegen einer abweichenden Ansicht, die die Intimsphäre als betroffen ansieht und damit ein absolutes Verwertungsverbot annimmt, hängt die Verwertung von einer Abwägung ab, die besonders bei Schwerstkriminalität dem Strafverfolgungsinteresse den Vorrang einräumt.²⁸

Neben dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht können auch die Grundsätze des rechtsstaatlichen Strafverfahrens, abgeleitet aus Art. 2 I, 20 III GG in verschiedenen Ausprägungen, etwa in Form des Rechts auf ein faires Verfahren, der Möglichkeit einer effektiven Verteidigung oder der Gesetzmäßigkeit hoheitlichen Handelns selbstständige Beweisverwertungsverbote begründen.²⁹

Schließlich bildet der Nemo-Tenetur-Grundsatz eine Grenze der Beweisverwertung. Der Grundsatz wird von der Rechtsprechung als Teil der Menschenwürde gem. Art. 1 I GG behandelt. Zwar sind einige Ausprägungen dieses Gedankens -- etwa in § 136 I S. 2 StPO -- kodifiziert; jedoch kann und muss in bestimmten Fällen auf den allgemeinen Grundsatz als selbstständiges Verwertungsverbot zurückgegriffen werden.

Beispiel: Die Tatsache, dass sich ein Zeuge im Verfahren gegen einen Dritten auf sein Auskunftsverweigerungsrecht gem. § 55 StPO beruft, darf in einem späteren Verfahren gegen ihn selbst -- trotz rechtmäßiger Beweisgewinnung -- nicht belastend herangezogen werden.³⁰

Stellt die Rechtsprechung einen Verstoß gegen das Selbstbelastungsverbot fest, folgt daraus ein Beweisverwertungsverbot. Der Nemo-Tenetur-Grundsatz ist keiner Abwägung zugänglich.³¹ Die Feststellung der Verletzung ihrerseits beruht aber durchaus auf einer Abwägung. Dies ist vor allem der Fall, wenn dem Beschuldigten ein Zwang zur aktiven Mitwirkung an seiner Überführung durch Identifizierungsmaßnahmen im Sinne des § 81b StPO auferlegt wird, die über die passive Duldung hinausgehen und für die keine rechtfertigende Norm besteht.

Beispiele: Nicht zwingend notwendige Schriftproben; Abgabe von Sprechproben; Anfertigung von Videoaufzeichnungen von dem Beschuldigten.³²

2. Aktuelle Rechtsprechung

Aus der aktuellen Rechtsprechung ist insbesondere der folgende Fall bedeutsam:

BGH, Urteil vom 22.12.2011 -- 2 StR 509/10, Life & Law 2012, 429 ff.: T steht im Verdacht, seine Frau F getötet zu haben. Es konnten weder die Leiche noch sonstige Spuren aufgefunden werden. Jedoch gehen die Ermittlungsbehörden davon aus, dass die Angehörigen des T in die Tat eingeweiht sind. Nach richterlicher Anordnung wird deshalb rechtsfehlerfrei das Auto des T gem. § 100f StPO i.V.m. §§ 100b I, 100d II StPO akustisch überwacht. Dabei werden Selbstgespräche des T aufgezeichnet, in denen er sagt: „[...] die F ist schon lange tot, die wird auch nicht wieder [...] kannste natürlich nicht sagen [...]. [...] oho I kill her [...]".

Lösung: Die Beweiserhebung erfolgte rechtmäßig, sodass nur ein selbstständiges Beweisverwertungsverbot in Frage kommt. Mangels gesetzlicher Grundlage könnte sich dieses aus dem Persönlichkeitsrecht des T gem. Art. 2 I GG i.V.m. Art. 1 I GG ergeben. In Abweichung von den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Tagebuchaufzeichnungen hat der BGH in diesem Fall ein solches angenommen. Das Selbstgespräch gehöre zur absolut geschützten Intimsphäre, mithin dem Kernbereich des Persönlichkeitsrechts. Charakteristika des derartigen Selbstgesprächs seien die Eindimensionalität der Selbstkommunikation, die Unbewusstheit der Äußerung, die Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes und -- von besonderer Relevanz -- die Identität der Äußerung mit inneren Gedanken. Dass die Sprechsituation in einem Pkw stattfand, ändert an der Unverwertbarkeit nichts. Die Intimsphäre kann auch außerhalb der Wohnung betroffen sein, wenn der Betroffene an diesem Ort „allein mit sich selbst" ist und keine Außenwahrnehmung erwartet.

II. Unselbstständige Beweisverwertungsverbote

Die wohl größte Klausurbedeutung kommt den nicht normierten unselbstständigen Beweisverwertungsverboten zu. Wie bereits dargestellt, ist bei dieser Gruppe der Beweisverwertungsverbote eine zweistufige Prüfung durchzuführen. Zunächst gilt es, einen Fehler bei der Beweiserhebung festzustellen. Dieser kann sich -- auf die obige Definition der Beweiserhebung rekurrierend -- in jedem Verfahrensstadium ergeben. An die Feststellung des Fehlers schließt sich auf zweiter Ebene die Beurteilung der Relevanz desselben für die Beweisverwertung an. Denn anders als bei den ausdrücklichen und selbstständigen Beweisverwertungsverboten bedarf die Beachtlichkeit des Verfahrensfehlers für die Beweisverwertung einer positiven Feststellung. Dies beruht auf der Tatsache, dass der Rechtsfehler der Beweisverwertung gerade vorgelagert ist und diese mithin nicht unmittelbar betrifft.³³

1. Allgemeine Konzepte

Die Verknüpfung von Fehlern bei der Beweiserhebung mit der Möglichkeit der Verwertung im Urteil steht nach der Ansicht der Rechtsprechung unter der Prämisse, dass die Beweisverwertungsverbote eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme vom Grundsatz der umfassenden Sachverhaltsaufklärung und Beweiswürdigung sind.³⁴ Entsprechend restriktiv argumentiert sie bei der Anerkennung der Auswirkung von Rechtsverstößen bei der Beweiserhebung auf die Beweisverwertung in Form von unselbstständigen Verwertungsverboten. Nach der Rechtsprechung führt daher nicht jedes Beweiserhebungsverbot zu einem Verwertungsverbot. Wann dies aber doch der Fall ist, ist umstritten.

Ein in Literatur und Rechtsprechung herangezogenes Konzept ist die Abwägungslehre.³⁵ Die Feststellung eines Beweisverwertungsverbots folgt dabei einer zweistufigen Abwägung: Zunächst findet eine Eingangskontrolle dergestalt statt, dass ein Beweisverwertungsverbot fernliegt, wenn die bei der Beweiserhebung verletzte Norm nicht oder nicht in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten dient, sondern eine reine Ordnungsvorschrift ist. Scheidet ein Verwertungsverbot nicht schon auf dieser Prüfungsstufe aus, sondern dient die verletzte Vorschrift der Sicherung der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten, liegt ein Verwertungsverbot nahe.³⁶ Dann bedarf es auf der zweiten Ebene einer Abwägung mit dem Gebot der Wahrheitserforschung und dem öffentlichen Interesse an einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege.³⁷ Sofern sich die Rechtsstellung des Beschuldigten in dieser Abwägung durchsetzt, folgt aus dem Beweiserhebungs- auch ein Verwertungsverbot. Kriterien, die diese Abwägung prägen, sind etwa der Umfang des Strafverfolgungsinteresses, Eintritt und Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung der Strafrechtspflege, Gewicht der verfolgten Tat und Intensität der Beeinträchtigung der Rechte des Beschuldigten sowie die Möglichkeit einer hypothetisch rechtmäßigen Erlangung des Beweismittels (sog. hypothetische Ersatzmaßnahme).³⁸

Diese Abwägung wird bisweilen ergänzt oder i.S.e. abweichenden Auffassung substituiert durch eine Untersuchung des Schutzzwecks der bei der Beweiserhebung verletzten Norm (sog. Schutzzwecklehre). Ein Beweisverwertungsverbot ergebe sich bei erkennbar individualschützendem Charakter.³⁹

Die Rechtsprechung wendet häufig auch die sog. Rechtskreistheorie an.⁴⁰ Diese Lehre wurde für Verstöße gegen die Zeugenbelehrungspflicht gem. § 55 II StPO entwickelt und von der Rechtsprechung in der Folgezeit auch in anderen Fällen angewandt. Hiernach kommt ein Beweisverwertungsverbot nur in Frage, wenn durch die Rechtsverletzung in den Rechtskreis des Beschuldigten eingegriffen wird. Dies verneint die ständige Rechtsprechung gerade für Verstöße gegen § 55 II StPO, weil das Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen ausschließlich diesen selbst schütze und den Rechtskreis des Beschuldigten nicht berühre.⁴¹ Die Rechtskreistheorie wird in der Literatur kritisiert. Der Rechtskreis des Beschuldigten sei im klassischen Anwendungsfall dieser Lehre sehr wohl berührt, weil die Norm den Beschuldigten vor der möglichen Falschaussage eines entgegen § 55 II StPO unbelehrten und sich selbst belastenden Zeugen schützen soll.⁴² Zudem habe der Beschuldigte einen Anspruch auf die Einhaltung zwingender Formvorschriften.⁴³ Auf diese nachvollziehbare Kritik mag es zurückzuführen sein, dass die neuere Rechtsprechung die Rechtskreistheorie nur noch zögerlich anwendet und sich stattdessen häufig auf die Abwägungslehre stützt.⁴⁴

hemmer-Methode: Für die Klausur ist eine entsprechende Vorgehensweise zu empfehlen. Von der Rechtskreistheorie sollten Sie nur in Ihnen bekannten Anwendungsfällen Gebrauch machen. Gerade im Fall der Verletzung des § 55 II StPO empfiehlt es sich dann, nach kurzer Erörterung der Literaturansicht der Rechtsprechung zu folgen.

2. Beweisverwertungsverbote bei ausgewählten Rechtsfehlern

Die folgende Darstellung häufiger Fälle unselbstständiger Verwertungsverbote dient nur als Überblick und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Auch sind die Aussagen zu den einzelnen Gesetzesverletzungen als Grundzüge zu verstehen, die nicht selten umstritten sind und auf einer bei nahezu jeder Norm bestehenden differenzierten Dogmatik aufbauen.

Ein Beweisverwertungsverbot wird regelmäßig in folgenden Fällen angenommen:⁴⁵

• Unterbliebene oder fehlerhafte Beschuldigtenbelehrung gem. § 136 I

  S. 2 StPO und § 243 V StPO, sofern der Beschuldigte sein Schweigerecht nicht kannte.

• Unterbliebene oder fehlerhafte Zeugenbelehrung gem. § 52 III S. 1

  StPO, sofern der Zeuge sein Schweigerecht nicht kannte.

• Verstöße gegen die materiellen Voraussetzungen der §§ 100a ff. StPO.
• Verstöße gegen die materiellen Voraussetzungen der §§ 110a f. StPO.

Bei folgenden Rechtsverletzungen scheidet ein Verwertungsverbot regelmäßig aus:

• Fehlende Aussagegenehmigung gem. § 54 StPO (keine

  individualschützende Zweckrichtung).

• Fehlende Zeugenbelehrung gem. § 55 II StPO (Rechtskreis des

  Beschuldigen nicht betroffen, s.o.).

• Aussage eines gem. § 53 StPO Zeugnisverweigerungsberechtigten, es

  sei denn, dieser kennt das Recht offensichtlich nicht oder das Gericht macht falsche Angaben.

• Fehler bei der körperlichen Untersuchung gem. § 81a StPO

  (Schutzrichtung nur körperliche Integrität). Ausnahmen bei willkürlicher Missachtung des Richtervorbehalts und Verstößen gegen den Fair-Trial-Grundsatz.

• Verstöße gegen die formellen Voraussetzungen der §§ 100a ff. StPO.
• Fehler bei der Durchsuchung gem. §§ 102 ff. StPO. Verwertungsverbote

  sind ausnahmsweise bei schwerwiegenden Rechtsverletzungen, insbesondere bei Willkür, möglich.

• Verstöße gegen die formellen Voraussetzungen der §§ 110a f. StPO, es

  sei denn, verdeckte Ermittler werden gezielt eingesetzt, um Belehrungspflichten zu umgehen.

• Beweise, die von Privatpersonen unter Anwendung von Methoden gem.

  § 136a StPO gewonnen wurden, es sei denn, es handelt sich um einen schweren Verstoß gegen Art. 1 I GG, die Verwertung begründet einen eigenständigen Grundrechtsverstoß oder die Privatperson wird gezielt eingesetzt.

3. Widerspruchslösung

Gemäß ihrer restriktiven Grundhaltung hat die Rechtsprechung mit der Widerspruchslösung praeter legem ein Rechtsinstitut etabliert, das erhebliche Bedeutung für das Recht der Beweisverwertung hat.⁴⁶ Nach der Widerspruchslösung muss der Beschuldigte der Verwertung eines Beweismittels noch in der Hauptverhandlung ausdrücklich widersprechen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs ist derjenige des § 257 I StPO, also das Ende des Fragerechts des Angeklagten.⁴⁷

Die Rechtsprechung wendet die Widerspruchslösung jedoch nicht auf jeden Verfahrensfehler an. Auch zu dieser Frage existiert eine unübersichtliche Kasuistik. So ist ein Widerspruch bei den Verstößen gegen § 136a StPO und § 252 StPO sowie gegen §§ 100c f. StPO nicht erforderlich. Dagegen ist die Anwendung der Lehre für die Verletzung folgender Normen ausdrücklich anerkannt: § 136 I S. 2 StPO -- anhand der Norm wurde die Widerspruchslösung entwickelt --, §§ 81a, 100a, 100f, 100g, 105, 110a StPO und § 168c II, V StPO.⁴⁸

Anmerkung: Die Widerspruchslösung wird von Teilen der Literatur mit dem Argument angegriffen, dass die Rechtsprechung eine überzeugende dogmatische Rechtfertigung dieser Ansicht nach wie vor schuldig sei.⁴⁹

4. Aktuelle Rechtsprechung

Aus der neueren Rechtsprechung sind folgende Fälle besonders hervorhebenswert:

BVerfG, Beschluss vom 24.02.2011 -- 2 BvR 1596/10, Life & Law 2011, 416 ff.: Die Polizei trifft gegen 16:00 Uhr T an, der mit seinem Fahrrad auf einer Straße in Schlangenlinien fährt und durch abrupte Fahrbahnwechsel auffällt. Die Polizisten halten diesen an und stellen einen starken Alkoholgeruch fest, weshalb sie sofort eine Atemalkoholkontrolle durchführen. Diese ergibt einen Wert von 1,85 ‰. Weil die Polizisten davon ausgehen, dass in solchen Fällen immer ein Eilfall gegeben sei, weil der Alkohol rasch abgebaut wird, ordnen sie um 16:30 Uhr gegen den Protest des T eine Blutentnahme an, ohne zuvor Staatsanwalt oder Richter zu kontaktieren.

Lösung: Das BVerfG setzt in der Entscheidung der Eilkompetenz bei der Anordnung einer Blutentnahme gem. § 81a II StPO enge Grenzen. Der Eilfall darf nicht nur abstrakt bestimmt werden, weil so der Richtervorbehalt bei § 81a II StPO bedeutungslos würde. Jedoch führt ein Verstoß gegen die Norm nicht zwingend zu einem Verwertungsverbot. Nach dem BVerfG hat eine Abwägung zu erfolgen, in die vor allem die geringe Schwere des körperlichen Eingriffs, die Möglichkeit einer rechtmäßigen Ersatzanordnung und die Tatsache der willkürlichen Annahme der Zuständigkeit einfließen müssen.

hemmer-Methode: Die Entscheidung des BVerfG verdeutlicht die Struktur der unselbstständigen Beweisverwertungsverbote: Ein Verstoß gegen § 81a II StPO führt nur im Einzelfall nach einer umfassenden Abwägung zu einem Beweisverwertungsverbot.

BGH, Urteil vom 20.12.2012 -- 3 StR 177/12, Life & Law 2013, 668 ff.: F wurde durch einen unbekannt gebliebenen Täter vergewaltigt. An ihrem Körper konnten DNA-Spuren festgestellt werden. Eine Übereinstimmung mit polizeilich bekannten Personen bestand nicht. Da die Ermittlungsbehörden von einer lokalen Verwurzelung des Täters ausgingen, wurde formell ordnungsgemäß ein Reihengentest gem. § 81h StPO angeordnet und durchgeführt. Zwar ergab sich keine direkte Übereinstimmung der DNA mit einem der Teilnehmer, jedoch war die DNA zweier verwandter Teilnehmer der des Täters ähnlich. Weitere Ermittlungen ergaben, dass der Sohn T eines der Teilnehmer der Täter sein könnte. Gegen ihn wurde mittels einer angeordneten Untersuchung gem. § 81a StPO eine DNA-Probe entnommen und er wurde überführt.

Lösung: Die Rechtsprechung beschäftigte sich mit der Frage, ob die Erkenntnisse aus der Maßnahme gem. § 81a StPO einem Verwertungsverbot unterliegen. Das ist dann der Fall, wenn gegen T bereits kein Anfangsverdacht bestand. Das wiederum hängt davon ab, ob die Erkenntnisse aus dem Reihengentest gegen T verwertet werden durften. Dabei treffen §§ 81h I, III S. 1, 81g II S. 2 StPO nach dem BGH eine abschließende Regelung zur Verwertbarkeit von DNA-Proben in Reihengentests. Es darf nur der Abgleich des Spurenmaterials mit dem am Tatort erfolgen. Andere Erkenntnisse dürfen aus dem Reihengentest nicht gezogen werden. Es hätten also keine Rückschlüsse aus dem Verwandtschaftsverhältnis gezogen werden dürfen. Da dieser Fall aber gerade nicht geregelt ist -- also nur ein unselbstständiges Verwertungsverbot in Frage kommt --, ist für die Frage der Verwertbarkeit eine Abwägung anzustellen: Grundsätzlich ist der Rechtskreis des Beschuldigten betroffen, sodass ein Verwertungsverbot vorliegt. In diesem Fall ist jedoch anders zu entscheiden, weil die Rechtslage auch für die Ermittlungsbehörden unklar war und daher ein geringes Maß an Pflichtwidrigkeit gegeben ist.

BGH, Urteil vom 27.06.2013 -- 3 StR 435/12, Life & Law 2014, 117 ff.: T ist eines gemeinschaftlichen versuchten Totschlags mit X verdächtig. Er wurde vorläufig festgenommen und am nächsten Tag der Ermittlungsrichterin vorgeführt, die ihm den Haftbefehl eröffnete und ihn gem. § 136 I S. 2 StPO ordnungsgemäß belehrte. T erklärte, er möchte seinen Verteidiger V beigeordnet bekommen. Daraufhin -- gegen 13:30 Uhr -- versuchte die Ermittlungsrichterin, V zu kontaktieren. Sie erreichte nur den Anrufbeantworter, wonach V erst um 15:00 Uhr wieder im Büro ist. Auf Mitteilung dessen durch die Richterin erklärte T, er wolle nicht aussagen und fügte an, dass er den Mitbeschuldigten X zwar kenne, aber nichts mit ihm zu tun habe. Die Ermittlungsrichterin stellte daraufhin mehrere Nachfragen, auf welche hin T die Tat einräumte.

Lösung: Die Belehrung gem. § 136 I S. 2 StPO wurde zwar ordnungsgemäß erteilt, jedoch folgt ein unselbstständiges Beweisverwertungsverbot bezüglich der Aussagen von T daraus, dass T sein Schweigerecht unter Verstoß gegen § 136 I S. 2 StPO faktisch nicht gewährt wurde. Das Schweigerecht ist eine zentrale Ausprägung des Nemo-Tenetur-Grundsatzes. Dieses zentrale Recht darf nicht umgangen werden. Dies war aber der Fall, weil T eine Verteidigerkonsultation wünschte und diese auch mit nur geringer Zeitverzögerung möglich war. Dass T auf Nachfrage die Tat freiwillig eingestand, ändert daran nichts. Wegen der besonderen Bedeutung des Schweigerechts hätte die Ermittlungsrichterin die beiläufige Spontanäußerung des T nicht zum Anlass für Nachfragen nehmen dürfen.

F) Wirkung der Beweisverwertungsverbote in Sonderfällen

An die Feststellung eines Beweisverwertungsverbotes kann sich die Frage nach dessen Reichweite anschließen. Dabei gilt es zwischen verschiedenen Konstellationen zu differenzieren:

1. Fernwirkung

Das Problem der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten stellt sich immer dann, wenn aufgrund eines per se unverwertbaren Beweismittels weitere Beweismittel aufgefunden werden. Es stellt sich die Frage, ob auch diese wegen des Beweisverwertungsverbots hinsichtlich des unmittelbaren Beweismittels unverwertbar sind. Fernwirkung meint demnach die Auswirkung eines Beweisverwertungsverbots auf andere Beweismittel, die kausal durch das unverwertbare aufgefunden werden.⁵⁰

Beispiel: Ein Beispiel aus jüngerer Zeit ist der Fall „Daschner":⁵¹ Aufgrund der Androhung von Folter durch einen Polizisten gesteht der Täter den Mord an dem entführten Jungen und verrät den Fundort der Leiche. An der Leiche werden Spuren gefunden, die geeignet sind, den Täter eindeutig zu identifizieren. Die Androhung von Folter begründet als Verstoß gegen § 136a II S. 3 StPO ein ausdrückliches Verwertungsverbot. Fraglich war nun, ob sich dieses auf die Verwertung der Spuren an der Leiche auswirkt.

Die Anerkennung der Fernwirkung ist umstritten. Ein Teil der Literatur bejaht diese mit dem Argument, dass ohne die Fernwirkung eine Umgehung der Beweisverwertungsverbote droht, was deren rechtssichernder Funktion zuwiderlaufe. Außerdem sei eine Fernwirkung notwendig, um die Ermittlungsbehörden zu disziplinieren. Dabei macht sich die Ansicht argumentativ die „fruit-of-the-poisonous-tree-doctrine" des US-amerikanischen Rechtskreises zu eigen, die eben dies postuliert.⁵² Dagegen lehnt die Rechtsprechung eine Fernwirkung der Beweisverwertungsverbote im Regelfall ab. Es sei nicht mit der Effektivität der Strafrechtspflege vereinbar, dass ein Verfahrensfehler in der Beweiserhebung möglicherweise das komplette Strafverfahren lahmlege.⁵³ Außerdem sei kaum je feststellbar, ob das aufgefundene Beweismittel nicht ohnehin entdeckt worden wäre.⁵⁴

Beide Ansichten erkennen jedoch Ausnahmen an, sodass die Fernwirkung im Einzelfall letztlich aufgrund einer Abwägung festgestellt wird.⁵⁵ Diese beruht jedoch auf konträren Prämissen, nämlich entweder der grundsätzlichen Existenz oder der grundsätzlichen Nichtexistenz der Fernwirkung.

Anmerkung: Der EGMR führt die Fernwirkungsproblematik auf den Fair-Trial-Grundsatz zurück und prüft anhand einer Abwägung, ob das Verfahren durch die Verwertung des neuen Beweismittels insgesamt unfair wird.⁵⁶

2. Fortwirkung

Die Fortwirkung von Beweisverwertungsverboten wird diskutiert, wenn es nach einer erkannt fehlerhaften Ermittlungshandlung zu einer Wiederholung derselben kommt.⁵⁷ Fraglich ist, ob und unter welchen Voraussetzungen sich ein zunächst bestehendes Verwertungsverbot auch auf diese gleichgerichtete Maßnahme bezieht. Bisher wurde die Fortwirkung im Zusammenhang mit Fehlern im Rahmen von Vernehmungen, insbesondere fehlenden Belehrungen und der Anwendung verbotener Vernehmungsmethoden, diskutiert.⁵⁸

Beispiel: Der Beschuldigte wird im Vorverfahren richterlich vernommen und gesteht die Tat. Der Richter vergisst, den Beschuldigten gem. § 136 I S. 2 StPO über sein Schweigerecht zu belehren. Er bemerkt seinen Fehler und vernimmt den Beschuldigten erneut, nachdem er ihn gem. § 136 I S. 2 StPO belehrt hat. Unter dem Hinweis, dass „das nun auch nichts mehr bringt", räumt der Beschuldigte die Tat erneut ein.

Nach mittlerweile ganz herrschender Ansicht genügt die schlichte, verfahrensfehlerfreie Nachholung der Belehrung nicht, um die Rechte des Beschuldigten ausreichend zur Geltung zu bringen.⁵⁹ Grundsätzlich wirkt der Belehrungsfehler also fort. Dies kann nur dadurch verhindert werden, dass bei der Nachholung der Verfahrenshandlung der Eindruck der unumkehrbaren Selbstbelastung beim Beschuldigten ausgeschlossen wird. Hierzu ist der Hinweis erforderlich, dass seine frühere Aussage einem Verwertungsverbot unterliegt, sog. qualifizierte Belehrung.⁶⁰

Umstritten ist, ob das Unterbleiben dieser qualifizierten Belehrung ein Verwertungsverbot hinsichtlich der zweiten Aussage zeitigt, ob also mit anderen Worten die qualifizierte Belehrung notwendige Voraussetzung für den Ausschluss der Fortwirkung ist. Während sich in der Literatur die Auffassung findet, der Verstoß gegen die Pflicht zur qualifizierten Belehrung führe eo ipso zur Unverwertbarkeit der zweiten Aussage,⁶¹ sieht die Rechtsprechung keinen solchen zwingenden Zusammenhang. Sie argumentiert dahingehend, dass der Verstoß gegen die Pflicht zur qualifizierten Belehrung nicht so schwer wiegen kann wie das völlige Unterlassen der Belehrung gem. § 136 I S. 2 StPO.⁶² An die Stelle der zwingenden Unverwertbarkeit tritt nach der Rechtsprechung eine Abwägung zwischen dem Sachaufklärungsinteresse insbesondere in Form der Schwere der Tat einerseits und dem Gewicht des Verfahrensverstoßes andererseits. Zentraler Gesichtspunkt ist dabei, ob der Beschuldigte davon ausgegangen ist, dass er an seine frühere Aussage gebunden ist.⁶³

Anmerkung: Hieran knüpft die Kritik der Literatur an: Der Laie könne nicht wissen, inwieweit er durch seine frühere Aussage gebunden sei, sodass die Ungleichbehandlung mit der völlig unterlassenen Belehrung inkonsequent sei.⁶⁴

3. Drittwirkung

Anders als Fernwirkung und Fortwirkung befasst sich die Drittwirkung mit der Auswirkung eines Verwertungsverbots auf das Verfahren gegen einen Mitbeschuldigten, der von dem verbotsbegründenden Verfahrensfehler nicht selbst betroffen war. In wenigen Fällen ist eine Wirkung des Beweisverwertungsverbots zu Gunsten von Mitbeschuldigten anerkannt. Das gilt für die Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung im Fall des Eingriffs in den Kernbereich privater Lebensgestaltung gem. §§ 100a IV S. 2, 100c V S. 3 StPO. Wegen des Eingriffs in dieses hochwertige Schutzgut wirkt sich das Beweisverwertungsverbot, das aus der Gewinnung derartiger Erkenntnisse fließt, auch zu Gunsten der Mitbeschuldigten aus.⁶⁵

Auch das Beweisverwertungsverbot bezüglich der Aussage eines gem. § 52 StPO unbelehrten Zeugen wirkt sich zu Gunsten eines Mitbeschuldigten aus, zu dem der Zeuge nicht in einem Angehörigenverhältnis steht. Soweit der Aussagegegenstand zumindest auch seinen Angehörigen betrifft, soll der Zeuge umfassend vor einem persönlichen Interessenkonflikt geschützt werden.⁶⁶

Über diese Fälle hinaus besteht Streit. Die Rechtsprechung löst Fälle der Drittwirkung, indem sie auf die tradierte Rechtskreisformel abstellt. Da ein Verfahrensfehler gegenüber einem Mitbeschuldigten aber nur selten den Rechtskreis des anderen berührt, lehnt die Rechtsprechung die Drittwirkung im Regelfall ab.⁶⁷ Diese Ansicht ist in der Literatur auf Kritik gestoßen. Die Rechtsprechung sei nicht mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens vereinbar. Schon der Schutzzweck wesentlicher Verfahrensrechte gebiete es, eine Wirkung des Verwertungsverbots gegenüber anderen Mitbeschuldigten anzunehmen. Außerdem verweist die Literatur auf die Gefahr einer gespaltenen Beweiswürdigung, wenn eine Tatsache zu Lasten eines Mitbeschuldigten wirkt und den anderen nicht belastet.⁶⁸ Dieses Argument entkräftet die Rechtsprechung mit einem Hinweis auf die Widerspruchslösung. Auch unter deren Anerkennung kann die Situation einer gespaltenen Beweiswürdigung eintreten, wenn ein Mitbeschuldigter der Verwertung nicht widerspricht.⁶⁹

G) Fazit

Die Materie der Beweisverwertungsverbote ist schwierig und unübersichtlich. Dennoch ist eine Beschäftigung mit der Thematik in der Examensvorbereitung unentbehrlich. Ist die erste Unsicherheit dabei angesichts der unüberschaubaren Kasuistik aber erst einmal überwunden, zeigt sich schnell, dass schon die Kenntnis weniger dogmatischer Grundlagen die sichere Beherrschung des Themas ermöglicht.